設定要替換的判決書內文
最高法院民事判決 八十八年度台上字第五九四號
上 訴 人 戊○○
乙○○
丁○○
共 同
訴訟代理人 任
被 上訴 人 丙○○
己○○
甲○○
右當事人間請求撤銷詐害行為（分配表異議之訴）事件，上訴人對於中華民國八十六年六月三日台灣高等法院第二審更審判決（八十五年度上更㈢字第三六八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊係肇慶實業股份有限公司（下稱肇慶公司）之債權人，該公司於民國七十六年間經營不善，負債累累之際，竟於同年十二月二十八日，提供其所有坐落台北縣樹林鎮○○○段（原判決誤載為內坑段）二八六－四、二八六－七、二九二
、二九二－二、二九二－一五、二九二－二三號土地及其上門牌同鎮○○街五二號房屋，設定本金最高限額新台幣(下同)二千五百萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，惟所擔保之債權，實際上未發生，被上訴人並無借款三百餘萬元與肇慶公司之能力，其參與分配之債權憑證均係為詐害其他債權人之債權而為，且系爭抵押權之設定，未約定包括過去之債權，而肇慶公司於七十七年三月七日召開債權人會議中提出之資產負債表，負債部分只列被上訴人己○○三百零三萬二千八百元，被上訴人丙○○三百九十一萬二千八百元，被上訴人甲○○二百二十六萬一千五百五十七元，均為普通債權，被上訴人自承該債權均係抵押設定前取得者，應不在抵押擔保範圍，詎彼等竟於台灣板橋地方法院（原為台灣台北地方法院板橋分院，下稱執行法院）七十七年度民執月字第二六三一號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）中，分別以己○○五百萬零八百元、丙○○三百八十六萬四千八百元、甲○○一千三百七十一萬一千五百五十七元之抵押債權參與分配，執行法院於七十八年三月三日作成之分配表（下稱系爭分配表）因而將之列為優先債權分配，於法不合等情，爰依強制執行法第四十一條，求為命將系爭分配表之分配款，更正為己○○三百零三萬二千八百元，丙○○三百九十一萬二千八百元，甲○○二百二十六萬一千五百五十七元，並由執行法院按分配表普通債權人姓名、債權、原本金、利息及債權總額予以分配之判決（上訴人另請求撤銷系爭抵押權之設定行為部分，業受敗訴之判決確定；
又上訴人追加確認抵押債權不存在部分，因其追加不合法，亦受敗訴之判決確定）。
被上訴人則以：本件債權於設定系爭抵押權時即已存在，因債務人無法償還，乃設定系爭抵押權擔保，並延期清償，原債權已轉換為抵押權設定後之新債權，在系爭抵押權擔保之範圍。
況系爭抵押權設定前取得之債權，亦為最高限額抵押權擔保效力所及等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人請求將系爭分配表中被上訴人分配之債權原本中，己○○之三百零三萬二千八百元、丙○○之三百九十一萬二千八百元、甲○○之二百二十六萬一千五百五十七元，改列為普通債權部分之敗訴判決，駁回其上訴，並駁回上訴人請求追加更正分配表部分之訴，係以：原審審理時，上訴人將分配表異議之訴之聲明，改為系爭分配表被上訴人之分配款應更正為己○○三百零三萬二千八百元、丙○○三百九十一萬二千八百元、甲○○二百二十六萬一千五百五十七元，並改列為普通債權予以分配。
其中更正分配表部分，係屬訴之追加，被上訴人已表示不同意，是追加更正分配表部分，即為法所不許，應予駁回。
原審僅應就上訴人請求將分配表中己○○三百零三萬二千八百元、丙○○三百九十一萬二千八百元、甲○○二百二十六萬一千五百五十七元之分配款，改列為普通債權部分為審理。
按分配表異議之訴，依強制執行法第三十九條、第四十一條規定，係債權人對於分配表所列金額之計算及分配之次序有不同意者而提起。
上訴人主張被上訴人僅得以肇慶公司於七十七年三月七日召開債權人會議所提出資產負債表記載之債權，於系爭分配表列為普通債權，按比例受分配，而對系爭分配表所列被上訴人分配金額之計算及分配之優先次序不同意，依前揭法條規定，自得提起本件分配表異議之訴。
又最高限額抵押權所擔保之債權，不僅限於將來發生之債權，當事人縱未明文約定，亦包括訂約時已發生（即訂約前發生，訂約時尚存在）之債權。
經查肇慶公司於七十六年十二月二十八日以上開房地設定本金最高限額二千五百萬元抵押權予被上訴人，存續期間至七十七年十二月二十七日，抵押權設定契約書未記載擔保範圍是否包括訂約前發生之債權，被上訴人於台灣中小企業銀行對肇慶公司聲請拍賣抵押物強制執行事件中，以次順位抵押權人地位，依序以債權原本己○○五百萬零八百元、丙○○三百八十六萬四千八百元、甲○○一千三百七十一萬一千五百五十七元聲明列為抵押債權分配，系爭分配表乃如數列為抵押債權優先分配之事實，為兩造所不爭執。
是上訴人請求改列丙○○之債權原本三百九十一萬二千八百元為普通債權，其中超出之四萬八千元債權原本並未列入分配表，請求更列此部分為普通債權，殊無必要。
至其餘系爭分配債權原本即己○○之三百零三萬二千八百元、丙○○之三百八十六萬四千八百元、甲○○之二百二十六萬一千五百五十七元，依被上訴人提出參與分配之債權憑證，支票票載日期均在前述七十七年十二月二十七日存續期滿以前，惟系爭抵押權設定時，肇慶公司既未為清償，即屬訂約時尚存在之債權，則上開債權即係系爭抵押權設定前巳發生，抵押權設定時尚存在之債權，亦屬設定時已發生之債權，仍在系爭抵押權擔保範圍內，系爭分配表將之列為優先債權而為分配，要無不合，上訴人請求改列為普通債權，為無理由等語，為其判斷之基礎。
按民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敍明或補充之。
此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。
查上訴人於事實審一再主張，系爭抵押權顯在擔保存續期間內所發生之債權，而本件被上訴人對於肇慶公司之債權，均於系爭抵押權設定前已發生，不在該抵押權擔保之範圍，係屬普通債權，然執行法院作成之分配表，竟將之列為優先債權而受分配，應予更正。
依上開肇慶公司所提出資產負債表記載之債權額為己○○三百零三萬二千八百元、丙○○三百九十一萬二千八百元、甲○○二百二十六萬一千五百五十七元，以該金額及其利息列為普通債權，按比例受分配。
退而言之，縱認上開三人之債權仍分別為五百萬零八百元、三百八十六萬四千八百元、一千三百七十一萬一千五百七十七元，亦僅得連同其利息列為普通債權，按比例受分配，而不得列為優先債權受分配，執行法院將之列入分配表優先受分配，顯然錯誤，應更正分配表云云（見台灣台北地方法院士林分院卷六○頁背面、六一頁正面、台灣台北地方法院板橋分院卷第一宗一五○頁背面、一五一頁正面、原審重上更㈠字卷五二頁背面、五三頁正面、五四頁、重上更㈡字卷五五頁背面，上更㈢字卷三六頁背面、一二一頁背面），並於原審聲明求為判決系爭分配表之分配款，應更正為己○○三百零三萬二千八百元、丙○○三百九十一萬二千八百元、甲○○二百二十六萬一千五百五十七元，並由執行法院按分配表普通債權人姓名、債權、原本金、利息及債權總額予以分配（見原審上更㈢字卷三五頁背面、一二一頁正面）。
雖上訴人於原法院前審聲明，求為判決將系爭分配表中己○○、丙○○、甲○○分配之債權原本中之三百零三萬二千八百元、三百九十一萬二千八百元、二百二十六萬一千五百五十七元，改列為普通債權（見原審重上更㈡字卷五五頁正面）。
惟依此項聲明，則系爭分配表所列被上訴人受分配之債權超過上開金額部分，仍屬優先債權而受分配，而與上訴人前揭陳述不符，是此項聲明即欠明瞭，亦不完足，原審審判長就此未予闡明，遽認上訴人請求更正分配表部分，係屬訴之追加，不合法，而僅就上訴人請求將系爭分配表中己○○三百零三萬二千八百元、丙○○三百九十一萬二千八百元、甲○○二百二十六萬一千五百五十七元之分配款，改列為普通債權部分為審理，其訴訟程序即有重大瑕疵。
次按所謂最高限額之抵押契約，固係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。
而於設定抵押權時已存在之債權，必須於抵押權設定契約訂明為其擔保範圍，始為抵押權效力所及。
查系爭抵押權設定契約書未記載擔保範圍是否包括訂約前發生之債權，又本件債權係該抵押權設定前已發生，為原審認定之事實。
則本件債權是否屬系爭抵押權之擔保範圍，亦有進一步詳查究明之必要。
末按強制執行法於八十五年十月九日修正公布，自同月十一日起生效。
依修正後強制執行法第一百四十一條規定，本法施行前，已開始強制執行之事件，視其進行程度，依本法所定程序終結之。
其已進行之部分，不失其效力。
已揭示強制執行法為程序法，而採從新之原則。
原審於八十六年六月三日判決，猶引用修正前強制執行法第三十九條、第四十一條規定，為判決之基礎，亦有未合。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 三 月 十九 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 四 月 一 日
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