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最高法院民事判決 八十八年度台上字第六三○號
上 訴 人 丙○○
乙○○
被 上訴 人 丁○○
甲○○
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月十五日台灣高等
法院台中分院第二審更審判決（八十六年度上更㈢字第五八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，其中關於駁回上訴人丙○○、乙○○對於命其連帶給付被上訴人丁○○新台幣柒佰零捌萬叄仟貳佰零柒元本息；
及命其連帶給付被上訴人甲○○新台幣叄佰拾萬四千元本息之上訴，暨駁回上訴人丙○○請求被上訴人丁○○、甲○○返還因假執行所為之給付，與各該訴訟費用部分發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件被上訴人丁○○、甲○○請求上訴人丙○○、乙○○連帶給付，茲上訴人丙○○提出非基於其個人關係之抗辯，且為有理由，依民事訴訟法第五十六條第一項規定，其效力及於同造共同訴訟人乙○○，爰將乙○○併列為上訴人，合先敍明。
次查被上訴人主張：上訴人丙○○於民國七十八年六月一日向丁○○承租坐落台中市○○路○段三五七號、三五九號兩棟房屋之一部分，與上訴人乙○○及第一審共同被告樊銘棠合夥經營群星會酒店，但對於酒店內之電氣設備疏於保養維護，且於打烊後，未注意電氣設備是否妥為關閉及留值夜人員，致於七十九年九月九日上午六時四十九分發生火災，燒毀上開房屋及丁○○所有同段三五九－一號、三四三號、三四五號、三四七號、三四九號、三五一號、三五三號、三五五號共八棟房屋。
丁○○因房屋遭燒毀受損新台幣（下同）四百五十八萬零五十三元，並損失租金收入三百七十三萬二千元。
甲○○承租其中第三五九－一號房屋經營山富日本料理店，屋內設備亦遭燒毀，損失三百十萬四千元等情。
爰依民法第四百三十三條、第一百八十八條規定，求為命上訴人等與樊銘堂連帶給付丁○○七百零八萬三千二百零七元本息、連帶給付甲○○三百十萬四千元本息之判決（關於樊銘堂部分，於第一審判決後，未據樊銘堂聲明不服。
而被上訴人丁○○之請求超過上開金額部分，其中五十八萬八千七百五十元本息部分，業經本院前審判決丁○○敗訴確定，其餘則於經第一審判決駁回丁○○之訴後，未據丁○○提起第二審上訴）。
上訴人則以：群星會酒店由樊銘堂經營，丙○○於火災前已退夥，乙○○亦未參與經營，均不須負僱用人之責任。
且本件火災經鑑定無從確認起火原因，樊銘堂於酒店打烊後，既已檢視電氣設備有否關閉，亦無保養上或使用上不當之情事，丙○○及乙○○對火災之發生並無過失。
群星會酒店原先成立時資本額為一千二百萬元，並向訴外人新光產物保險股份有限公司（下稱新光公司）投保房屋、裝璜及營業生財險，保險金額合計一千萬元，於火災發生後，除已同意就五十八萬八千七百五十元部分賠償被上訴人丁○○之房屋損失外，其餘保險金七百四十三萬四千九百三十三元由乙○○領取，乙○○將該等保險金一部分支應賠償丙○○在酒店裝璜及生財器具之損失，一部分支付員工薪津，餘數十萬元原擬賠償被上訴人丁○○，惟其拒不同意收受，足見合夥尚有財產，而被上訴人未先向合夥主張權利，逕向合夥人主張應負連帶責任，自有未合等語，資為抗辯。
丙○○並以：伊因假執行給付丁○○四百十一萬七千九百四十六元、給付甲○○一百六十六萬六千一百六十五元，依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，被上訴人應返還等語，求為命被上訴人各如數返還，並加付法定遲延利息之判決。
原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回渠等之上訴，並駁回丙○○返還因假執行所為之給付之聲明，係以：查被上訴人主張上訴人丙○○向被上訴人丁○○承租前述門牌三五七號及三五九號房屋，於租期中發生火災，租屋全部燒毀，並延燒及被上訴人甲○○承租之房屋（含其內裝璜設備）及丁○○其他房屋八棟（連同系爭租屋共十棟）等情，業據被上訴人提出租約書及台灣台中地方法院八十年度易字第九三號刑事判決各一份為證，並為上訴人所不爭執，已足認為真實。
上訴人雖辯稱伊等對系爭火災之發生，並無過失云云，惟依台中市火災鑑定委員會火災鑑定書之記載，群星會酒店中後段服務生工作室之毛巾烤箱為起火點，應可認定，又依台灣電力公司台中區營業處之覆函所示，群星會酒店之用電器具遠逾供電契約容量及登記設備，且證人塗淑卿為群星會酒店之員工，其證稱於打烊後已關閉電源云云，尚難採信，故上訴人前開抗辯，尚無可採。
至於上訴人丙○○所提出之經營權合約書，乃本件火災發生後所製作，且本件第一審共同被告樊銘堂及上訴人乙○○於刑事案件偵查時均稱丙○○未退夥，丙○○於申請火災保險給付時，亦提出合夥契約書，主張與乙○○、李承耄為合夥關係，有卷附新光公司之申請書等資料可稽，足見丙○○、乙○○均係合夥人（與樊銘堂合夥）無訛。
按合夥人被委任執行合夥事務，雖準用關於委任之規定，惟其地位則與受僱人相當，故就受任人之職務上侵權行為，其他合夥人仍應依民法第一百八十八條之規定，負僱用人之賠償責任。
又民法第一百八十八條第一項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人（最高法院五十七年度台上字第一六六三號判例參照）。
本件上訴人丙○○既將經營權交予郭、樊二人，係屬民法第六百七十一條第二項所謂之「將合夥事務委由合夥人中之數人執行」之性質，亦即郭、樊二人為合夥服勞務；
而無執行合夥事務權利之合夥人，縱契約有反對之訂定，仍得隨時檢查合夥事務及其財產狀況，又為民法第六百七十五條所明定，足見丙○○對於郭、樊二人執行合夥事務有監督權，殊無疑問。
依上開判例及學說，上訴人係屬民法第一百八十八條所謂之僱用人及受僱人。
而樊銘堂為受僱人，已被刑事法院判決失火罪確定，依上開規定，上訴人應連帶賠償被上訴人之損害。
即上訴人丙○○係向被上訴人丁○○承租房屋之人，提供予郭、樊使用，依民法第四百三十三條：「因承租人之同居人，或因承租人允許為租賃物之使用、收益之第三人，應負責之事由，致租賃物毀損、滅失者，承租人負損害賠償責任」之規定，上訴人丙○○亦應連帶賠償被上訴人之損害。
被上訴人丁○○主張伊被燒毀十棟房屋以原建材建造須六百四十一萬二千零七十三元，原有房屋係七十年四月所建，為ＲＣ加強鐵架磚造，至本件火災發生時屋齡九年八月，以十年計算折舊率，按行政院頒布之固定資產耐用年數表計算，其耐用年數為三十五年，折舊率為三十五分之十，故請求賠償四百五十八萬零五十三元等語，業據提出估價單、使用執照為證，經剔除估價單內非房屋本身之價值部分，於三百九十三萬九千九百五十七元之範圍足堪置信。
又被上訴人丁○○主張本件燒毀之十棟房屋一年之租金收入為三百七十三萬二千元，有其所提租賃契約書可證，並為上訴人所不爭，亦堪採信。
其損害金額計共七百六十七萬一千九百五十七元。
另被上訴人甲○○主張原租用燒毀之第三五九－一號房屋經營山富日本料理店，至發生火災時，不及半年，計損失屋內全部裝璜及設備共三百十萬四千元一節，業據其提出租約書、估價單為證，並經證人賴坤地結證在卷，自堪置信。
被上訴人丁○○、甲○○依序分別請求上訴人連帶賠償七百六十七萬一千九百五十七元、三百十萬四千元及其法定遲延利息，自屬有據，應予准許。
至於上訴人抗辯：本件火災應由合夥負責賠償，而各合夥人於合夥財產不足清償合夥債務時，始對於不足之額連帶負其責任，而合夥共有財產，例如合夥人乙○○領取保險金七百四十三萬四千九百三十三元，應認為合夥之財產云云，惟查上訴人乙○○在台灣台中地方法院檢察署八十年度偵字第八八八一號詐欺案中供稱：「所領之七百六十多萬元保險金，已分給了上訴人丙○○」、「保險費沒有賠被上訴人丁○○」云云，即上訴人丙○○亦稱分得保險金五百萬元屬實。
上訴人共同具名向保險公司領取七百多萬元之保險金後，已經朋分入己，故該保險金自遭上訴人領取朋分起，即非合夥財產，自無合夥財產之存在。
雖上訴人復辯稱群星會酒店尚有銀行帳戶存款云云，但未能舉證，亦不足憑採。
另上訴人援引最高法院六十三年度台上字第一八六二號判例及六十六年度第九次民事庭會議決議辯稱：被上訴人請求損害賠償，應先向群星會酒店之合夥為請求，上訴人未向該合夥求償，即無從知悉該合夥之財產是否不足清償債務，更不知其金額如何云云，惟上揭判例及決議，係指合夥尚存在，仍然正常營業中之情形下，應先向合夥起訴請求，始能知合夥財產是否不足清償，及不足之金額若干而言。
如果合夥已經解散，已無當事人能力，且已知合夥無財產，自無應先向合夥起訴請求之餘地。
本件上訴人合夥經營之群星會酒店，在七十九年九月九日之火災，將其動產全部燒毀無存，此觀卷附之新光公司理賠資料即明；
因為此次火災不但將上訴人丁○○出租之房屋全部燒毀，連群星會酒店之全部生財器具亦燒盡無存，群星會酒店遂不能繼續營業而歇業解散（民法第六百九十二條規定：「合夥，因左列事由之一而解散。
一、……二、……三、合夥之目的事業已完成或不能完成者」。
故合夥之事業已不能完成而歇業時，即係當然解散），有台中市稅捐稽徵處之函在卷可稽。
按合夥原無權利能力，其經解散者，雖未清算，但已因解散而失去其為「團體」之性質，故亦無民事訴訟法第四十條第三項所謂非法人團體之當事人能力（合夥，並無准用民法第四十條第二項：「法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續」之規定）。
再參照最高法院十八年度上字第二二五六號判例：「合夥營業之債務，在合夥解散之後，合夥人當然為該營業之債務主體，雖合夥營業之經理人本於營業時合夥人之委任，對於合夥尚負有清理該營業殘餘財產之責，然債務主體既為合夥人，債權人自得向其求償，不能以尚有經理為詞，而主張主體錯誤」。
由該判例意旨觀之，合夥解散後，縱有殘餘財產尚待清算，但合夥人當然成為債務主體，債權人自得向債權人起訴求償，而非應先向已解散無當事人能力之合夥起訴求償。
從而被上訴人依民法第六百八十一條規定，訴請上訴人連帶給付系爭賠償金額，自無不合。
第一審就此部分為被上訴人勝訴之判決，併為附條件之假執行宣告，核無違誤。
上訴論旨就此部分指摘第一審判決不當，求予廢棄，上訴人丙○○請求返還因假執行所為之給付，自難認為有理由等詞，為其判斷之基礎。
按「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。」
「合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任。」
民法第六百六十八條、第六百八十一條分別定有明文。
又「合夥財產不足清償之債務時，各合夥人對於不足之額連帶負其責任，為民法第六百八十一條之所明定。
所謂合夥財產，不僅指合夥債權人向合夥人請求清償時屬於合夥之動產、不動產而言，即其時合夥對於第三人之債權及其他有交易價額之一切財產權，得為強制執行之標的者，亦包含之。
如就此等財產按照時價估計，其總額並不少於債務總額，固非所謂不足清償，即使財產總額少於債務總額，各合夥人亦僅對於不足之額連帶負責，並非對於債務全額負有此種責任。」
本院著有二十八年度上字第一八六四號判例，可資參照。
原審既認上訴人共同領取之保險金係合夥財產，則上訴人抗辯合夥尚有財產，被上訴人應先向合夥主張權利，不得逕向伊等主張應負連帶責任等語（參見原審卷四七頁反面、四八頁，原法院上更㈡字卷七六頁正反面），是否毫無足採，已非無推求之餘地。
次查「合夥固因合夥之目的事業不能完成而解散」（民法第六百九十二條第三款參照），惟合夥之生財器具滅失與合夥之目的事業不能完成係屬二事，原審徒以群星會酒店之全部生財器具已燒盡無存，即謂群星會酒店不能繼續營業已解散，亦有可議。
末查被上訴人丁○○對上訴人之請求，除經第一審法院駁回之部分外，其餘於逾七百零八萬三千二百零七元本息（即五十八萬八千七百五十元本息）之部分，業經本院前審判決駁回被上訴人丁○○之上訴而告確定，乃原審不察，就該部分猶為上訴人敗訴之判決，自屬違誤。
上訴論旨，指摘原判決關於駁回其上訴及駁回丙○○返還假執行給付之聲明部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 三 月 二十六 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章
法官 李 慧 兒
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 四 月 十九 日
Ｒ
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