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最高法院民事判決 八十八年度台上字第六四○號
上 訴 人 乙○○
甲○○
被 上訴 人 板信商業銀行股份有限公司
法定代理人 劉炳輝
右當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十七年三月三十一日台灣高
等法院高雄分院第二審判決（八十六年度重上字第七三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人主張：台灣高雄地方法院執行處（下稱執行法院）八十四年度執字第一五二五六號執行事件（下稱系爭執行事件），上訴人就執行拍賣之債務人大尊建設股份有限公司（下稱大尊公司）所有建物行使法定抵押權新台幣（下同）三千萬元，執行法院於民國八十五年十二月十八日制作之分配表，原將上訴人所稱之三千萬元債權，以法定抵押權列為優先受償，經伊異議後，於八十六年一月三日始更正分配表，改為普通債權分配，惟上訴人為反對更正之陳述，伊依執行法院通知，提起本件訴訟，求為系爭執行事件，就債務人大尊公司所有建物拍賣所得價金，不准上訴人以債權額三千萬元列為法定抵押權優先受償之判決（被上訴人另請求將上訴人之債權改以普通債權分配部分，原審維持第一審法院所為被上訴人敗訴之判決，被上訴人並未聲明不服）。
上訴人則以：執行法院於八十五年十二月十八日制作之分配表，雖將伊之三千萬元債權，以法定抵押權列為優先受償，惟經被上訴人異議後，已於八十六年一月三日，同年二月二十五日分別更正原分配表，均未再將伊三千萬元之債權列為法定抵押權優先分配，而以普通債權列入分配，被上訴人提起本件訴訟已欠缺權利保護要件。
又本件應適用修正前強制執行法之規定，被上訴人對伊以行使法定抵押權參與分配無異議，伊之法定抵押權應已確定；
且被上訴人未於八十五年十二月三十日分配期日後十日內提起分配表異議之訴，遲至八十六年二月二十二日始起訴，亦不合法；
再者依修正前強制執行法之規定，債權人僅得就分配表金額之計算及分配次序異議，對分配表所列債權有爭執，僅能提起確認債權不存在之訴，不得提起分配表異議之訴。
伊確係上開被拍賣建物之承攬人，自得依法行使法定抵押權而優先受償等語。
資為抗辯。
原審以：依八十五年十月九日修正公佈之強制執行法第一百四十一條規定：「本法施行前，已開始強制執行之事件，視其進行程度，依本法所定程序終結之。
其已進行之部分，不失其效力。」
查執行法院就系爭執行事件，於八十五年十二月十八日制作分配表，並訂於八十五年十二月三十日分配，該分配程序即應適用修正後之強制執行法，非適用修正前之強制執行法。
按修正之強制執行法第三十九條第一項規定：「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。」
第四十條第一項規定：「執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。」
第四十條之一第一項規定：「依前條第一項更正之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。」
第二項規定：「前項債務人及債權人於送達後三日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配。
其有為反對陳述者，應通知聲明異議人。」
第四十一條第一項前段規定：「異議未終結者，異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。」
第三項前段規定：「聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。」
第四項規定：「前項期間，於第四十條之一有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。」
被上訴人於八十五年十二月二十七日對執行法院於八十五年十二月十八日製作之分配表提出書狀異議，表示上訴人就執行拍賣之建物無法定抵押權，不得分配；
八十五年十二月三十日分配期日，到場之其他債權人同意被上訴人之異議，執行法院於八十六年一月三日更正分配表，將上訴人之債權額改為二千萬元以普通債權比率分配，並於八十六年一月十日將更正之分配表送達上訴人，上訴人同日具狀為反對之陳述，執行法院於八十六年二月十二日通知被上訴人，應於送達後十日內對為反對陳述之上訴人提起分配表異議之訴及提出起訴之證明，被上訴人於八十六年二月二十二日提起本件分配表異議之訴，並於當日向執行法院為起訴之證明等情，有系爭執行事件案卷及各書狀、分配表、分配筆錄、送達證書等影本可稽，被上訴人提起本件分配表異議之訴，並無不合。
再依修正之強制執行法第三十九條規定，對分配表異議已不限於就分配表金額之計算及分配次序而已，對於分配表所列之債權不同意者，亦在異議範圍。
上訴人辯稱：本件應適用修正前之強制執行法，又被上訴人提起本件之訴不合法，欠缺權利保護要件，應另提起法定抵押權不存在之訴云云，並不足採。
經查：（一）上訴人聲明行使法定抵押權優先受償之參與分配聲請狀，表明系爭執行事件之債務人大尊公司建造該被執行拍賣之建物，係由訴外人金義和股份有限公司（下稱金義和公司）承攬，因大尊公司無建築資金，乃向上訴人調借三千萬元，並由金義和公司將對建物之法定抵押權及承攬債權讓與上訴人，上訴人之法定抵押權及債權係自建物之承攬人受讓而來，自得優先分配受償云云，並提出大尊公司及金義和公司共同出具之『法定抵押權拋棄切結書』（原判決誤繕為『法定抵押權拋棄書』）為證；
上訴人甲○○於八十五年十二月十九日於執行法院亦稱：該三千萬元法定抵押權，與先前以建物所在之其土地向伊借款所設定之抵押權係同一筆債權云云，該言詞陳述筆錄業經上訴人甲○○簽名承認；
且上開『法定抵押權拋棄切結書』亦載明：定作人大尊公司向上訴人貸借三千萬元等字樣。
上訴人所謂：土地抵押借款與法定抵押債權非同一筆債權，執行法院之「言詞陳述筆錄」記載有誤云云，不足採信。
由此可知，上訴人聲明行使之三千萬元債權，係系爭執行事件債務人大尊公司向其借款之債權，非其承攬建築該系爭執行事件執行拍賣建物之債權。
觀『法定抵押權拋棄切結書』，復載有：「立切結書人（金義和公司）今願就因興建上開房屋（系爭執行事件執行拍賣之建物）對定作人（大尊公司）所生之承攬債權拋棄民法第五一三條規定所享有之法定抵押權，意即承認貴員（上訴人）對定作之不動產（包括該承攬工作物及其所附之土地）得予變賣或典租等任何方式加以處分，其所得款項儘先抵充償還定作人向貴員（上訴人）借款本息及費用，定作人並對本切結書承認屬實」等文字，金義和公司顯無將其法定抵押權或承攬債權讓與上訴人之意，則上訴人無行使該法定抵押權之權利可言。
上訴人辯稱：其受讓金義和公司之承攬債權云云，惟始終未能舉證證明其如何受讓該承攬債權，亦無足取。
（二）上訴人另謂，金義和公司承攬大尊公司該被執行拍賣之建物，因週轉不靈，其承攬之工資及工程材料費等債務，均由上訴人代為清償，而大尊公司亦營運不佳，資金調度困難，致無法清償，伊代位清償後，自得代位行使金義和公司之法定抵押權云云，但上訴人究竟係代位清償金義和公司對他人之工資材料之債務，或代位清償大尊公司對金義和公司之工資、材料之債務，語意不明，經闡明，上訴人仍不明確陳述。
惟上訴人清償之工資、材料費，若係金義和公司對他人之債務，則上訴人係取得該他人對金義和公司之債權，根本不能取得金義和公司對建物之法定抵押權。
若上訴人代位清償之債務，係大尊公司對金義和公司之債務，且被上訴人係屬就債之履行有利害關係，上訴人固取得金義和公司對大尊公司之債權，然上訴人並未舉證證明其就該債之履行有何利害關係，難認其已取得金義和公司對大尊公司之債權；
縱認其依法得代位清償大尊公司之債務，但其始終未舉證證明代位清償若干債務，取得若干債權，則其所謂，代位清償云云，不可信採。
且上訴人聲明參與分配時，係表示大尊公司向其借款，其自金義和公司受讓法定抵押權，而行使該法定抵押權，並非因代位清償債務，而代位行使金義和公司之債權，已如前述，縱其得代位行使金義和公司之債權，亦屬另一權利，與本件得否參與分配優先受償無關。
（三）上訴人復稱：因金義和公司未完成房屋之建築，嗣後由伊出資建築始完工，其僱請訴外人游俊樺處理工地事宜，但若需指出伊完成幾分之幾，所佔比例若干，實強人所難云云，並舉證人游俊樺、提出工程款項支票支出明細表、支出傳票等一冊為證。
惟被上訴人否認之，該支票支出明細表、傳票並不足以證明上訴人承攬建築該被執行拍賣之建物；
證人游俊樺雖證稱：被拍賣建物所在之土地係伊出賣與大尊公司，房屋建築至三樓板，拿不到尾款，大尊公司董事長之子鄭永順授權伊找金主，伊起初找吳金龍，因吳金龍沒錢，吳金龍再找上訴人，伊要監督工程，工資由伊及大尊公司、上訴人甲○○三方面監督，由上訴人甲○○匯入伊太太及弟媳之帳戶，伊用伊太太之支票付了四個月工資，並受僱於上訴人甲○○，月薪八萬元，工人是原來大尊公司所僱用之工人云云，但此僅能證明大尊建設公司向上訴人借錢付工資，並不能證明上訴人接續承攬建築該建物之事實；
倘上訴人接續承攬建築該建物，於發放工資時自當由承攬人之上訴人處理，豈有由定作人大尊公司共同監督之理﹖又豈無法指出何部分為其所建築之理﹖況縱令上訴人有完成部分建物，亦係其另一對大尊公司之債權，上訴人於聲明參與分配時，並未主張該建物係其承攬所建，而行使其自有之該債權及法定抵押權，自不能以該債權請求分配，更不能作為其參與分配優先受償之論據。
上訴人向執行法院聲明行使受讓之法定抵押權，就執行債務人大尊公司所有之建物，以債權額三千萬元優先分配受償，顯屬無據。
執行法院准其行使法定抵押權優先分配，於法有違，被上訴人提起分配表異議之訴，並非無據。
因而將第一審所為被上訴人關此敗訴部分之判決廢棄，改判系爭執行事件不准上訴人以債權額三千萬元列為法定抵押權優先分配受償，經核尚無違誤。
查上訴人所謂承攬建造為執行標的物之建物所生之法定抵押權，與其聲明參與分配行使自金義和公司受讓之法定抵押權，二者並不相同，不可混為一談。
被上訴人否認者，乃系爭執行事件分配表上所列之後者，前者是否應列入分配表（修正強制執行法第三十四條第三項），則屬別一問題，與後者無涉。
上訴人於本件分配表異議訴訟持前者事由爭執，於法自有不合。
上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決為不當，求予廢棄，非有理由。
末查，上訴人於上訴本院後提出之委任書、拋棄協議書，核係新防禦方法，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定，本院不得予以斟酌，附此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 三 月 二十六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 四 月 十四 日
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