最高法院民事-TPSV,88,台上,659,19990326

最高法院民事判決 八十八年度台上字第六五九號
上 訴 人 鈞國建設股份有限公司
法定代理人 林文彬
訴訟代理人 柳正村律師
被 上訴 人 隆豐營造工程有限公司
法定代理人 洪忠興

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十七年一月十二日台灣高等
法院台中分院第二審判決（八十五年度重上字第八○號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決關於駁回上訴人之反訴、上訴及命上訴人再給付新台幣壹仟壹佰捌拾陸萬零陸佰貳拾貳元本息暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。

理 由
本件被上訴人主張：兩造於民國八十一年十二月二十六日訂立承攬契約，由伊向上訴人承攬「歡喜自在」房屋新建工程（下稱系爭工程），約定總價為新台幣（下同）一億五千二百萬元，含第一次追加工程款二百一十三萬二千六百零四元，及契約未列而已完工應追加工程款一千一百五十萬五千五百九十四元，總工程款共計一億六千五百六十三萬八千一百九十八元，伊已依約完工交付上訴人，上訴人亦自八十三年九月起陸續將房屋點交予客戶計二十五戶，扣除已領工程款一億四千五百七十八萬九千三百九十六元，尚欠伊工程尾款一千九百八十四萬八千八百零二元。
詎上訴人竟藉詞拒絕將工程尾款給付與伊等情，求為命上訴人如數給付，並加付法定遲延利息之判決（第一審判命上訴人給付被上訴人二百八十八萬零四百零四元本息，駁回被上訴人其餘之請求，兩造就其敗訴部分，分別提起上訴，經原審改判命上訴人應再給付被上訴人一千一百八十六萬零六百二十二元本息，而駁回被上訴人其餘之上訴，及上訴人之上訴。被上訴人就其敗訴部分未再聲明不服，已告確定）。
上訴人則以：伊並無追加工程，依約被上訴人應於三百日曆天內即八十二年十月二十七日完工，惟被上訴人遲至八十二年四月間始通知辦理初驗，初驗結果，發現諸多未依約施作，完成部分亦有多處瑕疵，經伊催告補修，均置之不理，伊乃依約自行施作，除墊付修繕費用三百一十二萬七千一百三十二元外，並委請訴外人意盛營造股份有限公司（下稱意盛營造公司）處理後續修繕事宜，支付工程款計一百九十九萬二千元及逾期完工依約被上訴人應給付伊違約金六千七百三十萬二千零二十元，以上合計，與伊欠被上訴人之工程款七百八十五萬三千一百二十八元（原判決誤載為七百八十五萬二千四百三十元）抵銷後，被上訴人仍應給付伊六千四百五十六萬八千零二十四元；
系爭工程目前尚未完工，被上訴人不得請求伊給付工程款等語，資為抗辯。
並在第一審提起反訴，求為命被上訴人如數給付，並加付法定遲延利息之判決（第一審判命被上訴人給付上訴人九十四萬三千二百三十八元本息，駁回上訴人其餘部分之反訴。
兩造就其敗訴部分，分別提起上訴二審，經原審廢棄被上訴人敗訴部分之判決，改判駁回上訴人該部分在第一審之反訴，並駁回上訴人之上訴）。
原審將第一審就本訴部分所為被上訴人敗訴判決部分廢棄，改命上訴人應再給付被上訴人一千一百八十六萬零六百二十二元本息；
暨就反訴部分所為上訴人勝訴部分之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分在第一審之反訴，並駁回上訴人之上訴，無非以：查被上訴人主張兩造訂立承攬契約，總工程款一億五千二百萬元，系爭工程已完工，尚欠工程款七百八十五萬二千四百三十元等情，為上訴人所不爭，並提出工程契約一份為證，堪信為真實。
被上訴人主張另追加工程款一千三百六十三萬八千一百九十八元，固提出追加部分明細表及請款明細表各一份為證，惟上開明細表所示除「清玻璃改為茶色玻璃」二十三萬七千二百八十元，及「電話受信箱改為不銹鋼」五萬九千元，上訴人已自認為原約所無，同意給付外，其餘「後陽台地坪貼磁磚」六十六萬五千七百二十元、「陽台變更側貼二丁掛」六十四萬二千五百六十元、「店舖一樓落地門」二十七萬四千六百八十一元等項，均屬契約範圍內；
又水電管線之包覆工程部分，應含於水電工程承包範圍，依約被上訴人應負責；
「ＢＦ包管木作工程二次工程」三十五萬元、「客戶變更工程」十六萬零三百八十五元（原判決誤載為十六萬元）部分縱令屬實，該項工程非原契約範圍，屬被上訴人與購屋客戶間之契約，亦僅得由被上訴人向購屋客戶收取，是被上訴人主張上訴人應給付上列各項工程款，自有未合。
又被上訴人主張目前已完成之中庭所有之警衛室、花圃、彫塑、圍牆等多項設施，係上訴人於取得使用執照後，提供另份中庭圖樣要求施作，為原合約所無云云，並提出竣工照片圖及現場照片十八張為證。
經比照被上訴人第一次及第二次施工成果之照片，確有不同，足見被上訴人確有二次施作中庭諸項工程，若未施作第二次中庭，當非現狀，果非經上訴人之要求，被上訴人斷無耗鉅資再予中庭重新施作之理。
是被上訴人此項工程款六百五十九萬二千三百十六元之請求，自非無據。
被上訴人另主張原設計圖就地下室係採交叉式基礎設計方式，進行開挖後，上訴人始指示改採筏式基礎云云，並提出工務會議紀錄影本二份為證。
惟為上訴人所否認，且該會議紀錄內容，無從據以推知上訴人有指示被上訴人就地下室基礎變更設計。
證人即現場監工建築師陳明雄亦證稱被上訴人開挖方式與設計圖不符，伊要求停工，並通知上訴人，設計圖說明被上訴人在支撐上有做錯，且未按圖施工等語，其為當場目睹施工，且為建築師，具有專門知識，其證言應為可採。
則被上訴人因此部分變更設計而增加之費用，自無由上訴人負擔之理。
又上訴人依原合約已負擔稅捐及管理費五百萬元，有施作項目明細表可稽。
被上訴人未舉證另約定上訴人應負擔超過上開金額之數目，其向上訴人請求管理費百分之八及營業稅百分之五部分之款項，亦乏依據。
上訴人雖辯稱初驗結果，發現系爭工程有缺失及未完成之處，伊通知被上訴人修繕未果，而接手未完成之工作及修補瑕疵，已支出費用三百十二萬七千一百三十二元云云，並提出工程估驗請款單六十七紙及工程修繕估算明細表三紙為證。
惟為被上訴人所否認。
按承攬工作之瑕疵，定作人應先定相當期限請求承攬人改善其工作或依約履行，承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人始得由第三人改善或履行，民法第四百九十七條第一、二項定有明文。
查上訴人於系爭工程進行中之八十三年三月十五日曾以中區郵政四十支局四六○號存證信函致被上訴人，並未提及工程有何缺失應修繕之處。
是上訴人該項催告，尚不生請求被上訴人修繕之效力。
證人陳塗金在第一審雖證稱初估有問題，曾通知被上訴人修補，惟被上訴人未修補云云，但該證人原任上訴人公司副理，所言不免偏袒，已難憑採。
上訴人提出修繕紀錄單及估算明細表係上訴人單方面製作，亦難為修繕系爭工程而支出之憑據。
至上訴人以其與訴外人意盛營造公司簽訂工程合約處理修繕事宜，工程款計一百九十九萬二千元，依上開合約第二十二條第二項約定，亦得自被上訴人之工程款中扣抵云云，固提出工程合約及估價單為證，然其與該公司所訂合約第七條第一款約定待全部驗收合格後付款。
上訴人既未證明意盛營造公司所承攬工程已經驗收合格，及已給付上開款項與該公司，顯尚未支出。
是上訴人辯稱以上開二項工程款與被上訴人請求之工程款抵銷，自有未合。
次查，系爭工程被上訴人應於八十一年十二月三十一日起三百日曆天內（即八十二年十月二十七日）完工，實際係於八十二年一月一日開工，有工程契約可稽，且為兩造所不爭。
就原定工程（即未含變更追加部分），依上開契約第四條、第二十三條第三款，應於八十二年十月二十七日（原判決誤載為十月十七日）完工，完工日以上訴人完全驗收合格交屋日為準，又驗收如局部不合格，被上訴人即應修理完成後，再行通知上訴人複驗，複驗合格後，即辦理交屋，交屋完成日為完工日。
惟查系爭工程款原約定總價為一億五千二百萬元，嗣後追加工程款一百六十四萬二千五百十四元，為上訴人所自承（見一審卷第二宗八五頁），工程既有追加，其工期應依比例延長，始符公平。
而被上訴人於工程進行中，因地下室基礎結構變更，依建築法第六十一條規定須先行停工，並經業主通知建築師變更設計申請政府建管機關核准後，始得繼續施工，此項變更設計固係被上訴人未按設計圖施工所致，但依契約第十條第一款規定，被上訴人施工錯誤，負責監督指揮之上訴人，亦不無失責之處。
被上訴人因此多支出之工程費用，雖不得請求上訴人給付，但對於施工日期勢必延後，就此應予考慮，方稱公允。
且依上訴人八十二年二月十七日第二次工程協調會會議內容，亦指出：「增加柱位已追加進去變更設計未完成，地下室頂板完成以前變更設計完成」云云（見一審卷第二宗七六頁），益見地下室基礎結構之變更，亦有所追加，此建築工程重要部分之變更，勢須耗時多日，自應順延其工期，不可拘泥於工程契約之硬性規定三百日曆天。
又被上訴人於八十二年十月間已完成屋頂工程，有台中市工務局勘驗紀錄表可稽。
此後因上訴人與鄰地糾紛未能解決，而遲遲無法送件申請使用執照，乃上訴人遲至八十三年五月十三日始與隔鄰地主達成和解，旋於同年月十五日申請使用執照，並於同年月三十日領得使用執照，有協議書及建物使用執照可稽。
雖如上訴人所稱其與鄰地所有人發生糾紛，亦不致影響工程之進行，但畢竟影響其申領使用執照，而依上訴人與其所訂之房屋預定買賣契約書第七條所定之完工期限－本約建築工程正式開工日起四五○工作天，完工日期以取得使用執照之日為準（見一審卷第二宗七八頁背面），足見被上訴人就系爭工程早於八十三年五月十五日前即已完工，否則，無法取得使用執照。
又被上訴人於原定完工日期即八十二年十月二十七日後，至八十三年十一月十八日止，仍陸續向上訴人領取工程款計二十次，有領款統計表可稽。
上訴人亦自承其分別於八十三年六月七日、八月三日、十一月十八日及八十四年一月五日仍給付被上訴人追加工程款（見一審卷第一宗八五頁），足見兩造間就系爭工程之完工日，至少有延長至上訴人最後付款日之合意，否則上訴人斷無續為付款，而不主張被上訴人違約並扣款之理，故被上訴人若在八十四年一月五日前交屋，應認其並未遲延。
而系爭工程依上訴人所提出之交屋報告，最早於八十三年六月二十七日已交屋予客戶，為上訴人所不爭執，以工程整批施作之同一性，應認系爭工程業已達於完工狀態，其餘僅係修繕保固之問題，非工程未完工，此觀上訴人於計算完工日與否，對於未出售之房屋一概以未完工驗收計即明，是其以不驗收藉以主張未完工，指被上訴人應負遲延責任，自無可採。
從而，本訴部分，被上訴人請求上訴人給付積欠工程款七百八十五萬二千四百三十元，及追加工程款計「清玻璃改為茶色玻璃」二十三萬七千二百八十元、「電話受信箱改為不銹鋼」五萬九千元、「中庭二次施作」六百五十九萬二千三百十六元，合計一千四百七十四萬一千零二十六元本息，為有理由；
反訴部分，上訴人請求被上訴人給付六千四百五十六萬八千二十四元本息，為無理由等詞，為其判斷之基礎。
惟查被上訴人自認上訴人已將承攬房屋自八十三年九月起陸續交屋予客戶共二十五戶，其餘二十五戶係未賣出戶（見一審卷第一宗二頁）；
復據卷附兩造所不爭之系爭工程契約第二十二條㈠記載「工程接近完工時，如甲方（即上訴人）部份客戶要求提前交屋，乙方（即被上訴人）應全力配合完成，由甲方提前驗收交屋」；
第四條記載「完工日以甲方（即上訴人）完全驗收合格交屋日為準」（見一審卷第一宗八、三頁、原審卷四一、四七頁），則系爭工程除已交屋予客戶外，其餘二十五戶是否已經上訴人驗收合格交屋？系爭工程全部何時完工？原審未詳予調查審認，徒以上訴人最早於八十三年六月二十七日即已交屋予客戶，以工程整批施作之同一性，認定系爭工程已完工，而為上訴人不利之判決，已嫌速斷。
次依卷附上訴人於八十四年三月四日以鈞工管字第零零八號函附工程驗收紀錄表一份致被上訴人，該函說明稱：「一、本公司（即上訴人）於（八十四年）二月二十七日有關『歡喜自在』（即系爭工程）工地進行交屋驗收，提列驗收記錄表乙份請查收。
二、表列驗收缺點及未完成之工程，貴公司（即被上訴人）若願繼續完成及修繕，請於文到五日內提出擬解決辦法，否則本公司（即上訴人）逕自雇工進場處理，工程款將於完工後再議。」
等語（見一審卷第一宗四一頁），則能否謂上訴人未依法催告被上訴人改善其工作，而不得以自行施作所墊付之修繕費用扣抵工程款，亦有待審酌。
且證人即上訴人公司前副理陳塗金亦證稱：「是我會同公司人員對未賣出的做一初步驗收，數額是我根據缺點預估的，有通知隆豐公司（即被上訴人）人員來修補，都沒（筆錄載為「未」）來（補修），公司（即上訴人）自行僱工修補」等語（見一審卷第一宗四八頁正、反面）。
按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信，本院著有五十三年台上字第二六七三號判例可資參照。
原審逕以證人陳塗金原任上訴人公司副理，即以其證言，不免偏袒，認為不足採，與上開判例意旨有違。
又原審認定系爭工程嗣後追加工程一百六十四萬二千五百十四元，工程既有追加，其工期應依比例延長云云，究竟追加工程項目數量多少？工期應延長若干天數？未於判決理由中予以說明，亦有判決不備理由之違法。
末查系爭工程地下室基礎結構之變更，係被上訴人未按設計圖施工所致，為原審認定之事實，則此項施工錯誤應可歸責於被上訴人之事由，被上訴人是否可請求延長工期，而不負逾期完工之責任？亦非無研求之餘地。
上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 三 月 二十六 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 四 月 八 日