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最高法院民事判決 八十八年度台上字第六七○號
上 訴 人 乙 ○ ○
被 上訴 人 甲○○○
訴訟代理人 邱松根律師
右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十七年五月十六日台灣
高等法院第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第一五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人於民國八十二年十月間，因其姪女婿廖嘉和向被上訴人借款新台幣（下同）三百萬元，乃提供其所有坐落台北縣中和市○○段第七五三之一地號土地應有部分四分之一，及其上建物即門牌為台北縣中和市○○路○段一三○巷十七弄四號房屋所有權全部，設定本金最高限額三百六十萬元抵押權與被上訴人作為擔保之事實，為兩造所自認，並經證人廖嘉和證述屬實。
雖上開抵押權於設定登記時誤載上訴人為「債務人兼義務人」，惟上訴人負有使被上訴人取得「債務人為廖嘉和」、「義務人為上訴人」之抵押權之義務，自不因登記錯誤而受影響。
準此，縱登記債務人有所不同，被上訴人所擁有之權利，依然存在，其所享有之系爭抵押權，仍為同一擔保物權，在廖嘉和借款三百萬元本息範圍內，上訴人仍負擔保清償責任。
又民法第七百五十五條所規定定期債務保證責任之免除，乃專為人之保證而設，上訴人為物上保證人，自無該規定之適用，上訴人主張因被上訴人允許廖嘉和延期清償，所負保證責任消滅云云，為無可取。
廖嘉和向被上訴人所借款項，迄未清償，為兩造所不爭執，系爭抵押債務既未消滅，則上訴人訴請被上訴人塗銷系爭抵押權登記，即屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使權利。
系爭抵押權登記之債務人為上訴人，為原審認定之事實，果爾，系爭抵押權登記有無塗銷原因，自應以上訴人對被上訴人是否負有債務以為斷。
原審以上訴人既負有使被上訴人取得債務人為廖嘉和之抵押權之義務，即認系爭抵押權設定登記時，雖誤載上訴人為債務人，系爭抵押權仍為擔保廖嘉和之借款債務而存在，廖嘉和所負借款債務迄未清償，系爭抵押權登記自無塗銷原因，所持法律見解，不無可議。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 三 月 三十一 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 許 朝 雄
法官 陳 國 禎
法官 李 彥 文
法官 陳 重 瑜
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 四 月 十五 日
Ｚ
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