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最高法院民事判決 八十八年度台上字第六八二號
上 訴 人 己○○
訴訟代理人 賴鎮局律師
被 上訴 人 乙○○
加群企業有限公司
右 一 人
法定代理人 黃再定
被 上訴 人 丙○○
戊○○
丁○○
甲○○
右當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月二十四日台灣高等法院第二審判決（八十六年度重上字第三五○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：如原判決附表一（下稱附表一）所示之土地，為伊、訴外人潘淑玉及被上訴人戊○○之被繼承人潘暖、潘闕謹所有。
潘暖與潘闕謹已先後死亡，戊○○竟利用辦理繼承登記之機會，分別勾串其餘被上訴人，以偽造文書之方式，設定如原判決附表二（下稱附表二）所示之抵押權，及辦理如原判決附表三（下稱附表三）所示之土地所有權移轉登記，渠等所為係通謀虛偽意思表示，依法應為無效等情，求為確認被上訴人乙○○、丙○○、加群企業有限公司（下稱加群公司）就坐落台北市○○區○○段三小段第六一八、六二一、六三一（嗣分割出六三一之一號）、六四○、六四六號，及同區○○段○○段第一九三、二○四號土地所為如附表二所示之抵押權不存在，其抵押權設定登記應予塗銷，並撤銷台灣台北地方法院（下稱台北地院）八十三年民執丁字第一六○三號拍賣抵押物事件所為強制執行程序，及被上訴人甲○○、戊○○間就坐落上述玉成段三小段第一九三號土地；
被上訴人丁○○、戊○○間就同小段第二○四號土地所為之買賣行為均應撤銷，並塗銷其移轉登記之判決。
被上訴人則以：附表二所示抵押權之設定或讓與登記，及附表三所示之土地所有權移轉登記，均係潘闕謹生前偕同各該當事人赴地政機關委託公設土地代書辦理，其雙方間確有金錢借貸，至於買賣則有對價關係，並無虛偽等語，資為抗辯。
原審以：如附表一所示之土地，原為潘暖所有，潘暖於民國七十二年八月二十四日死亡，其繼承人即配偶潘闕謹、子女己○○、戊○○、潘淑玉四人於七十二年九月一日辦妥繼承登記。
而潘闕謹復於八十年三月十二日死亡，其繼承人為己○○、戊○○、及潘淑玉三人，尚未分割遺產，亦未辦理繼承登記，為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本及戶籍謄本可稽。
另系爭土地分別以乙○○、加群公司、丙○○為權利人，設定如附表二所示之抵押權；
系爭第一九三、二○四號土地並先後以買賣為原因，移轉登記與甲○○、丁○○所有如附表三所示，亦有上開土地登記簿謄本足憑。
查上訴人係主張潘闕謹所遺如附表一所示土地，經戊○○勾串其餘被上訴人虛偽設定抵押權及以假買賣辦理所有權移轉登記，提起本訴，求為如其聲明所示之判決。
而為潘闕謹繼承人之潘淑玉雖未一同起訴，然潘淑玉一再以利害關係人具狀支持上訴人之主張，堪認上訴人提起本件訴訟，已得潘淑玉之同意。
至於戊○○係本件訴訟之被告，事實上無法得其同意，參照司法院院字第一四二五號解釋，無須其同意。
被上訴人辯稱：本件訴訟未以潘闕謹之全體繼承人為原告，當事人適格有欠缺云云，並不可採。
次查附表二編號一、二、三所示抵押權設定登記及編號四之抵押權讓與登記，與附表三所示土地所有權移轉登記，均係潘闕謹偕同各該當事人親赴地政機關，委託地政機關之公設土地登記代理人辦理申請登記手續，業據證人即公設土地登記代理人林素華結證屬實，且經核各該抵押權設定登記及所有權移轉登記申請書類，潘闕謹之名義下方均加蓋其印章或併捺指印，足認系爭抵押權設定登記或讓與登記與所有權移轉登記，均係潘闕謹親赴地政機關辦理，且出於其本意，並非戊○○與其餘被上訴人通謀虛偽意思表示而偽造。
再查附表二編號一、二所示之抵押權，係為擔保權利人為乙○○新台幣（下同）三百萬元之貸款而設定，業經證人黃陽壽結證屬實。
潘闕謹於七十八年八月二十一日結算時出具之覺書亦載明：「立覺書人潘闕謹前設定……抵押權向乙○○先生借款，茲經結算尚欠借款本金共貳佰貳拾萬元整無誤……」等語。
附表二編號三所示之抵押權，係加群公司為擔保一百萬元之貸款所設定，亦經黃再定於台灣士林地方法院檢察署八十年度偵字第四九三二號偽造文書案件偵查中陳述無訛，並有潘闕謹七十八年五月二十六日簽發面額一百萬元之本票乙紙為證。
編號四所示之抵押權，權利人原為陳姜金柳，於七十四年一月二十三日讓與丙○○，此抵押權原係為擔保戊○○向陳姜金柳之借款四百萬元所設定；
嗣因陳姜金柳索還貸款，經由林錦鴻介紹，戊○○轉向丙○○借款，並辦理抵押權讓與登記，亦經林錦鴻、陳姜金柳在前述刑事案件偵查中陳述翔明。
依上所述，附表二所示各筆抵押權，均有擔保之借款債權存在，應堪認定。
末查台北地院八十三年度執字第一六○三號強制執行事件，係乙○○、丙○○、及加群公司（下稱乙○○等三人）就台北市政府地政處因徵收潘闕謹之土地而應分配與上訴人、潘淑玉、戊○○之土地徵收補償金提存款（台北地院八十二年度存字第二五二八號、第一七七三號、第一七七二號）實施強制執行之事件，非拍賣抵押物之事件。
該案因執行債權人乙○○等三人未遵期代為履行提存書所載之對待履行條件，經台北地院於八十五年十一月六日以裁定駁回乙○○等三人之聲請，並經原法院八十五年十二月三十一日八十五年度抗字第三三二二號裁定駁回抗告確定。
台北地院上開強制執行事件，乙○○等三人之聲請既經駁回並已確定，已無上訴人所主張之拍賣抵押物執行程序，上訴人求為撤銷該拍賣抵押物之強制執行程序，亦屬無據。
綜上所述，上訴人求為確認附表二所示抵押權不存在，其抵押權設定登記應予塗銷，並撤銷台北地院八十三年度執字第一六○三號拍賣抵押物強制執行程序；
與撤銷附表三所示之買賣行為，暨塗銷其所有權移轉登記，均無理由，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無不合。
按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，本院四十八年台上字第二九號曾有明示。
本件系爭之抵押權設定、讓與登記及所有權移轉登記，確係潘暖、潘闕謹同意所為，業據戊○○陳明，並經辦理登記手續之代理人林素華結證屬實，系爭抵押權確有擔保之債權，亦有證人黃陽壽、林錦鴻、陳姜金柳等人之證言可證，且上訴人亦未能證明被上訴人間之抵押權設定登記或買賣移轉登記，係屬通謀虛偽意思表示，原審認上訴人所主張之被上訴人間通謀虛偽意思表示並不可採，而駁回其上訴，即無不合。
上訴論旨，否認覺書為潘闕謹所出具云云，然此覺書不論是否真正，系爭附表二編號一、二所示抵押權有擔保之借款債權存在，既為戊○○所承認，並有黃陽壽之證言可證，上訴人此部分爭辯，即不足以影響判決之結果。
其他上訴論旨，仍就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決違法，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 三 月 三十一 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 楊 隆 順
法官 陳 淑 敏
法官 黃 義 豐
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 四 月 十七 日
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