最高法院民事-TPSV,88,台上,687,19990331

最高法院民事判決 八十八年度台上字第六八七號
上 訴 人 高福證券股份有限公司
法定代理人 易正智
訴訟代理人 蘇榮達律師
蘇俊誠律師
上 訴 人 甲○○
丁○○
戊○○
丙○○
被 上訴 人 乙○○
訴訟代理人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月八日台灣高等法
院高雄分院第二審更審判決（八十五年度重上更㈡字第四一號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決關於命：㈠上訴人戊○○、甲○○、丁○○、丙○○連帶賠償股票差額損害；
㈡如不能給付股票時，應連帶給付被上訴人新台幣壹仟零叄拾伍萬肆仟伍佰元；
㈢上訴人高福證券股份有限公司應與上訴人戊○○、甲○○、丁○○就給付被上訴人達永興實業股份有限公司股票一百十七張（共十一萬七千股）及賠償股票差額損害，如不能給付股票時，應給付被上訴人新台幣壹仟零叄拾伍萬肆仟伍佰元，負連帶清償責任，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人戊○○、甲○○、丁○○、丙○○連帶負擔。

理 由
本件被上訴人主張：伊於民國七十八年十二月二十一日，在上訴人高福證券股份有限公司（下稱高福公司）開立委託買賣股票帳戶，於七十九年五月十六日委託高福公司買進達永股份有限公司（下稱達永公司）股票一百十七張，共十一萬七千股，成交單價每股新台幣（下同）一百二十七元，總價一千四百八十五萬九千元，連同手續費二萬二千二百八十八元，共支付高福公司一千四百八十八萬一千二百八十八元，同年五月十七日完成交割。
詎高福公司僱用之職員即上訴人戊○○、甲○○、丁○○竟勾結上訴人丙○○及第一審共同被告葉麗雪、王文林，於七十九年五月二十三日，推由丁○○向高福公司不知情之其他職員盜領伊所有前開股票；
縱甲○○依開戶委託書得領取系爭股票，亦無權以系爭股票質押借款；
又縱認甲○○係受伊姊夫即證人蘇啟生之委託，將系爭股票持向台北某金主質押借款，並以所借得款項與他人集資交予操盤大戶即王子琪等再購進達永股票，惟蘇啟生並非伊之代理人，自對伊不生效力，甲○○所為顯逾越權限。
倘戊○○、甲○○、丁○○、丙○○非盜賣，亦有過失。
戊○○、甲○○、丁○○、丙○○、葉麗雪須依民法第一百八十四條、第一百八十五條負連帶賠償責任；
高福公司為戊○○、甲○○、丁○○之僱用人，亦應依民法第一百八十八條第一項規定，與彼等負連帶賠償責任。
又縱認伊有授權甲○○等領取系爭股票質押借款，因甲○○等迄未依民法第五百四十條規定，向伊提出報告，致伊遭受喪失系爭股票之損害，依民法第五百四十四條規定，甲○○等亦應負連帶損害賠償責任。
另達永公司股票於七十九年六月二日伊請求領回當日在台灣證券交易所收盤價格為每股八十八元五角，而達永公司已於八十四年八月十四日更名為「達永興實業股份有限公司」（下稱達永興公司）等情，爰求為判決戊○○、甲○○、丁○○、丙○○連帶交付達永興公司股票一百十七張（共十一萬七千股），並賠償伊賣出該股票按每股於七十九年六月二日在台灣證券交易所收盤交易價格八十八元五角與清償日每股收盤交易價格之差額計算之損失；
如無股票時應連帶給付伊一千零三十五萬四千五百元，戊○○、丙○○並加給自七十九年六月三日起算之法定遲延利息。
高福公司就上開給付（利息部分除外）與戊○○、甲○○、丁○○須負連帶清償責任判決（被上訴人對王文林、葉麗雪為請求部分，分別經第一審及原審為被上訴人敗訴之判決後，均未據被上訴人聲明不服，已告確定。
又被上訴人於原審追加請求戊○○、丙○○無股票時加給一千零三十五萬四千五百元之法定遲延利息部分，經原審判決駁回其訴後，亦未據被上訴人聲明不服，該部分亦告確定）。
上訴人則以：被上訴人係委託戊○○經營之莒光企業管理顧問社（下稱莒光企業社）之經理甲○○代理向高福公司開立委託買賣股票帳戶，並授權甲○○代理股票買賣簽辦手續。
被上訴人委託莒光企業社向高福公司買進系爭股票，高福公司將系爭股票交付甲○○之代理人丁○○，並無不合。
嗣甲○○再依被上訴人之代理人蘇哲生之同意將系爭股票交由丙○○、戊○○轉交葉麗雪送至台北質押借款，並無盜領系爭股票，均不須負賠償責任。
又系爭股票為證人邱素貞以被上訴人名義掛單買進，其買賣與被上訴人無關，被上訴人自無損害。
莒光企業社並非高福公司之機構，甲○○、丁○○亦非高福公司之受僱人或使用人。
被上訴人依侵權行為之法則請求賠償，其請求權已罹於二年之時效而消滅。
另案最高法院八十一年度台上字第四六九號被上訴人請求高福公司回復原狀事件，業已判決被上訴人敗訴確定，被上訴人就同一事實再行爭執，於法不合等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決，除確定部分外，予以廢棄，改判「上訴人戊○○、甲○○、丁○○、丙○○應連帶給付被上訴人達永興公司股票一百十七張（共十一萬七千股），並按該股票於返還日在台灣證券交易所收盤交易價格與七十九年六月二日該股票每股收盤交易價八十八元五角相較所短少之差額計付差額損害；
如不能給付該股票時，應連帶給付被上訴人一千零三十五萬四千五百元。
上訴人高福公司應就前項給付，與上訴人戊○○、甲○○、丁○○負連帶清償責任。」
係以：經查，戊○○係高福公司營業員，另在高雄市○○區○○街三十八號獨資經營莒光企業社，聘請甲○○為經理負責業務之督導與管理，僱用丁○○為事務員負責接受客戶委託轉託高福公司買賣上市股票並代辦股票領取、送存及過戶等業務，業據戊○○、甲○○、丁○○於台灣高雄地方法院檢察署七十九年度偵字第一一五三三號違反證券交易法案件調查局高雄市調查處調查時供述明確，經調取該案卷核閱屬實（筆錄影本附於一審卷七九頁、九二頁、九八頁），並有莒光企業社營利事業設立登記資料在卷可稽，且為兩造所不爭執。
又被上訴人於七十八年十二月二十一日委託甲○○代理與高福公司訂立委託買賣股票契約並開立第四九九八之一號買賣股票帳戶，其帳戶於七十九年五月十六日經由莒光企業社委託高福公司買進系爭股票，總價一千四百八十五萬九千元，連同手續費二萬二千二百八十八元，於七十九年五月十八日自被上訴人在高雄市第二信用合作社活期存款帳戶轉帳撥入，完成交割，同年五月二十三日甲○○指派丁○○前往高福公司領取系爭股票，交予丙○○、戊○○持至高雄市鴻妃銀樓交由葉麗雪轉送台北市向某金主質押借款予操作達永公司股票之主力拉抬股價，嗣因股票大跌，系爭股票遭金主斷頭賣出（俗稱斷頭殺出）等情，為兩造所不爭執，且有「高福公司買進賣出報告書」、高雄市第二信用合作社「高福證券戶活期存款存摺」、股票簽收簿足稽（見一審卷六頁至八頁、二九四頁及原審卷證物袋），均堪信為真實。
甲○○雖辯謂：「被上訴人之帳戶係其姊邱素珍與姊夫蘇啟生所使用，被上訴人不過是出借之人頭，伊是依邱素珍、蘇啟生夫婦之指示而指派丁○○將系爭股票領出交予丙○○，實無故意或過失可言，至丙○○與邱素珍、蘇啟生違反證券交易法炒作股票之行為，伊事先並不知情」云云，丙○○辯稱：「伊僅受蘇啟生委託，與戊○○將系爭股票送至高雄市鴻妃銀樓交由葉麗雪送至台北輾轉交予王子琪（別名王亞民）質押借款炒作股票，嗣因股票大跌，遭金主斷頭。
又被上訴人設立之系爭股票帳戶，實際上由其姊邱素珍與姊夫蘇啟生使用」云云；
惟查，被上訴人所有前開股票帳戶，係授權由其姊邱素珍使用，並未授權於蘇啟生，系爭股票乃邱素珍於七十九年五月十六日以被上訴人名義利用被上訴人前開股票帳戶委託莒光企業社向高福公司下單以集保方式（即由復華金融證券公司集中保管）買進等情，業據證人邱素珍於另案台灣高雄地方法院檢察署七十九年度偵字第一一五三三號違反證券交易法案件調查局高雄市調查處調查時證稱：「我在七十八年十二月二十一日以我弟弟乙○○之名義在莒光企業社開立股票買賣帳戶，該帳戶係高福證券公司第四九九八之一號乙○○」，「在莒光企業社開立股票買賣帳戶後，買賣股票只要打電話到該企業社或在該企業社下委託單即可」，「我於七十九年五月十六日在該帳戶買入達永股票一百十七張，七十九年六月二日我到高福證券公司要領回，高福證券公司董事長說已被莒光企業社領走」，「我買進一百十七張達永股票係在七十九年五月十六日，按規定應於五月二十二日送復華（公司）集中保管」各等語，已經調閱屬實，另在本院證稱：「乙○○在高福公司之第四九九八之一號股票買賣帳戶，是我用乙○○名義去開設的，該帳戶由我進出股票，是乙○○委託我的，蘇啟生並未管我進出股票之事，買賣股票我都打電話去高福公司之分站莒光企業社下單，蘇啟生從未參與」等語（見原審第一宗卷四六頁反面），在另案原法院八十年度重上字第二五號請求回復原狀事件審理中證稱：「乙○○在高福公司之帳戶是我開的，有經乙○○同意，是他拿錢出來與我合資（作股票）的，而買賣都我在做，開戶印章是他拿給我的」等語，已經調取該案卷核閱無誤，證人蘇啟生證稱：「乙○○在高福公司之帳戶是我太太邱素珍在使用，我沒使用該帳戶進出股票」等語（見原審第一宗卷四七頁反面、四八頁），而在同上刑案調查局高雄市調查處調查時，戊○○供稱：「邱素珍委託我的（莒光）企業社以其本人、夫蘇啟生及弟乙○○在高福公司申請三個戶頭，帳號分別為四三六七之三、四九九八之一、四三六五之七。
邱素珍於七十九年五月十六日透過本社以其弟乙○○之第四九九八之一號帳戶掛進達永股票一百十七張，依據甲○○經理表示邱素珍買進該股票未註明採何方式保管，故本社應以集保方式保管」等語，甲○○供稱：「邱素珍、蘇啟生、乙○○等人均透過本社向高福公司開設股票買賣帳戶」，「邱素珍以其胞弟乙○○之帳戶，於七十九年五月十六日透過本社向高福公司掛單購入達永股票一百十七張」各等語，高福公司原負責人陳慶銘證稱：「乙○○有在本公司開設股票買賣帳戶，於五月十六日購入達永股票一百十七張」，「乙○○係莒光企業社之客戶，該社受委託向本公司下單後，因該客戶未填寫採何方式保管，依規定應於四日後自動採集保方式處理，惟該社於五月十九日前來本公司辦理集保領回手續，因此本公司依其申請向復華證券公司領出股票」等語，經調閱無訛，併有筆錄影本附卷為憑（見一審卷八二頁正、反面，九四頁反面），而高福公司亦自陳「系爭股票於七十九年五月十六日買賣交割後，被上訴人未於期限內領回，伊即依規定送復華證券金融公司保管（即集中保管）」等情；
又七十九年五月二十二日，丙○○與蘇啟生、甲○○等人商討拉抬達永公司股票事宜，其結論為如同意丙○○領取達永股票向金主質押借款，須出具書面委任或同意書，已據蘇啟生與甲○○在電話對談中，蘇啟生陳稱：「當時我答應你（甲○○），這件事（指領取股票交付丙○○質押借款）可以做，但有一個前提需簽署同意書」，「曹老師說同意的人要寫一寫同意書」，甲○○稱：「蘇先生（指蘇啟生），我承認沒簽署同意書是我的錯，蘇先生，另外你要墊或你要進出，當時你們是和小曹談的，我是不是坐在現場」，「如果此事有錯，因同意書他們交給我，我還說此事他們答應這麼爽快，大家那麼講義氣，寫這些幹什麼」（同一審卷一三八頁反面、一四五頁），該電話錄音譯文乃甲○○所提出，其真正為各上訴人所不爭執（見原審卷第一宗三九頁），並經蘇啟生證實確係其與甲○○之電話對談內容（見原審卷第一宗四八頁反面、四九頁），在場證人蘇國輝亦結證：「七十九年五月份，在莒光資訊社，當時有蘇啟生、甲○○、丙○○、還有一些不知名的人在討論，討論結果如果要丙○○去領達永股票，要大家出具委任書給他去領」等語（見一審卷二○四頁正反面）無誤；
而蘇啟生並未出具委任或同意書，為兩造所不爭執；
且邱素珍於七十九年五月十八日出國，至同年五月二十五日始返國，出國期間並未委任蘇啟生代為處理系爭股票等情，亦據證人邱素珍證稱：「我七十九年五月十八日出國後，於同年五月二十五日返國」，「如果我不在，並未委託他人處理股票之買賣，我出國後並未將有關資料委託其他人，我回國後才發現甲○○領取乙○○帳戶之股票，事前未同意」，「當時我出國，並無委託我丈夫或他人領出股票，我沒有同意我丈夫賣股票」（見原法院更一卷一一○頁正反面、原審卷第一宗六七頁反面、一審卷一九一頁反面），證人蘇啟生證稱：「我沒有口頭同意甲○○領取系爭股票，我太太出國時也沒委託我領出」，「我太太出國期間不是委託我去處理股票，我也沒幫他處理」等語（見一審卷一九一頁反面、原法院更一卷一一○頁正反面、原審卷第一宗六八頁反面）屬實。
是被上訴人既授權邱素珍以其前開帳戶買賣股票，而系爭股票復係邱素珍以被上訴人名義買進，且未授權蘇啟生處理，則蘇啟生即無領出系爭股票用以質押借款或出賣之權，又甲○○、丙○○與蘇啟生等人就以達永股票質押借款供主力拉抬股價之事商討，其結論為如同意須出具書面委任或同意書，而蘇啟生並未出具書面，甲○○、丙○○即無代理領取系爭股票用以質押借款之權限，乃甲○○、丙○○竟不徵詢被上訴人及邱素珍同意，亦不待蘇啟生提出同意書或委任書，即擅自指派丁○○領出系爭股票交予丙○○向台北金主質押借款，終至股價下跌，系爭股票遭金主斷頭殺出，其二人顯有侵害被被上訴人權利甚明，所為前開辯解，核與事實不符，不能採信。
戊○○雖另辯稱：「如何領取系爭股票質押借款，我均不知情，因我係莒光企業社負責人，為保顧客權益，才陪同丙○○將系爭股票送交葉麗雪」云云；
然查，莒光企業社為戊○○獨資經營，甲○○為其聘用之經理，丁○○係僱請之事務員，已如前述，且其在上揭刑案調查局高雄市調查處調查時供稱：「邱素珍委託我的（莒光）企業社以其本人、夫蘇啟生及弟乙○○在高福公司申請三個戶頭，帳號分別為四三六七之三、四九九八之一、四三六五之七。
邱素珍於七十九年五月十六日透過本社以其弟乙○○之第四九九八之一號帳戶掛進達永股票一百十七張，依據甲○○經理表示邱素珍買進該股票未註明採何方式保管，故本社應以集保方式保管」，「邱素珍之達永股票確由本社人員向高福公司領出交給曹姓作手向台北之金主質押借款，係邱女之夫蘇啟生同意後委託本社人員全權處理」，「七十九年五月二十三日本社業務員丁○○至高福公司簽名領出該邱素貞等人之達永股票，當時丙○○已在高福公司等待，股票交給曹某後，因事關本社客戶權益，我遂尾隨曹某將股票送交鴻妃銀樓」各等語，丙○○在該刑案調查局高雄市調查處調查時供稱：「莒光企業社之人員領出達永股票在高福公司交給本人，同時由戊○○陪同本人將股票送到鴻妃銀樓交給葉麗雪」等語（筆錄影本附於一審卷八二頁至八三頁、八八頁正反面），是戊○○既為莒光企業社負責人，當知其企業社之業務狀況，又知系爭股票為邱素珍以被上訴人帳戶採集保方式買進，且所得資訊係蘇啟生同意領出交予丙○○質押借款而非邱素珍或被上訴人，竟不向邱素珍或被上訴人確認是否同意，而任由其職員丁○○領出交予丙○○持以質押借款，更陪同丙○○將系爭股票交付葉麗雪轉交台北金主質押借款，終至系爭股票遭金主斷頭殺出，足徵其亦不法侵害被上訴人之權利，所為前述抗辯，無非卸責之詞，為無可採。
再莒光企業社受客戶委託向高福公司下單買進股票後，客戶如欲領回股票，該企業社均由其事務員至高福公司以其印章或由事務員簽名具領，再通知客戶憑其查詢卡及開戶印鑑於登記簿上簽名蓋章以領取等情，業據丁○○於上述刑案調查局高雄市調查處調查時供述綦詳（見一審卷一○○頁），核與戊○○、甲○○所陳述之情節相符，已經調取該案卷核閱屬實，併有該筆錄影本在卷足稽（見一審卷八一頁、九三頁反面、九四頁）；
而丁○○係莒光企業社事務員，經甲○○指派前往高福公司領取系爭股票後直接交付丙○○，並未由被上訴人或邱素貞於收受股票上簽名蓋章以示領取，亦未向邱素珍或被上訴人確認是否同意，已經甲○○陳述明確，且為其他上訴人所不爭執。
是丁○○由被上訴人股票買賣帳戶領取系爭股票交付第三人丙○○質押借款，顯未依莒光企業社所定代客戶向高福公司領取股票之程序辦理，又未向被上訴人或其代理人邱素珍確認是否同意，自亦不法侵害被上訴人之權利甚明。
又被上訴人授權邱素貞以其名義開設前開股票買賣帳戶，並授權邱素貞使用該帳戶買賣股票，則邱素貞利用該帳戶以被上訴人名義買進系爭股票，不論出於邱素貞借用，抑或被上訴人出資委託邱素貞代為掛單，被上訴人均為系爭股票名義上所有人，僅其本人得本於委任關係向高福公司領取，邱素貞及其他人非經其授權，均不得為之，故甲○○、丙○○、戊○○、丁○○未徵得被上訴人及邱素珍同意或確認是否經同意，擅自領取系爭股票交由丙○○持以向金主質押借款購買達永股票，終至股價下跌系爭股票遭金主斷頭殺出，被上訴人自受有喪失系爭股票之損害，即甲○○、丙○○、戊○○、丁○○不法侵害之對象，係被上訴人之權利，前開上訴人抗辯：「系爭股票為邱素貞以被上訴人名義掛單買進，其買賣與被上訴人無關，被上訴人自無損害可言」云云，要非的論，無可採取。
至卷附委託書（見一審卷一六○頁）記載「被上訴人因事務繁忙特委託甲○○代為訂立委託買賣開戶契約，並授權代理被上訴人買賣證券簽辦手續，關于契約條款被上訴人願負一切履行責任」云云，被上訴人僅授權甲○○辦理買賣證券時有關簽辦等手續，至於股票買賣與否、種類、數量、價格及是否領取股票（自保或集保－包括集保公司成立前之復華金融證券公司集中保管），仍須由被上訴人自行決定，甲○○並無代被上訴人決定領取系爭股票交付丙○○持以質押借款之權限；
而邱素貞以被上訴人名義下單購買系爭股票，係以集保方式買進，亦未指示甲○○領回，已如前述，是甲○○尚無領取系爭股票之代理權；
上訴人甲○○等執該委託書辯稱：「甲○○有權代理被上訴人領取系爭股票交予丙○○代為質押借款」云云，顯屬無稽。
按「數人因共同過失不法侵害他人之權利者，依法應負連帶賠償責任，苟各行為人之過失均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為」（最高法院六十六年度台上字第二一一五號判例參照）。
本件上訴人戊○○、甲○○、丙○○、丁○○就領取系爭股票持以質押借款再購進同類股之股票，而因股價下跌遭金主斷頭於股票市場殺出（賣出），使被上訴人喪失系爭股票，其等之行為均為被上訴人所受損害之共同原因，揆諸前開說明，對於被上訴人之損害，自應負連帶賠償責任，戊○○、甲○○、丙○○抗辯其等無不法侵害被上訴人權利云云，殊非可採。
再按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第一百八十八條第一項前段定有明文。
此所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人（最高法院五十七年度台上字第一六六三號判例參照），又所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內，最高法院另著有四十二年度台上字第一二二四號判例可參。
由此可知，職務上之行為、職務上予以機會之行為及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，皆屬執行職務之行為。
本件上訴人高福公司辯稱莒光企業社係戊○○獨資經營，並非高福公司之機構，甲○○、丁○○分別為該企業社之經理及事務員等情，核與戊○○、甲○○之陳述相符，而莒光企業社原登記為戊○○獨資經營，亦有該企業社營利事業設立登記資料及營利事業登記證可徵（見一審卷一○七頁至一一六頁、一三二頁）。
然查，戊○○於前開違反證券交易法刑事案件調查局高雄市調查處調查時供稱：「我現職為高福公司營業員，莒光企業社於七十八年底申請成立，七十八年十二月間正式營業，有五位營業務員，其中四位女性，專門接聽電話及受理客戶委託下單買賣股票，本人則為負責人，平日均在高福公司上班，偶而回企業社看看，我不在時，所有業務均委由經理甲○○辦理」，「本社登記營業項目為企業管理之診斷、諮詢分析顧問業務，實際上係高福公司之外圍機構，替高福公司在高雄市左營、楠梓地區招攬股票買賣客戶至高福公司買賣股票，並透過本企業社業務員以電話向高福公司掛單買賣股票，因此本社一、二樓設有電視牆提供股票漲跌資訊供客戶參考，三樓設有貴賓室，內有獨立之視訊設備供貴賓人員參考，又一、二樓設有營業櫃臺，受理客戶委託買賣股票業務」，「高福公司提供開戶資料擺設本社中，供欲在本社委託買賣股票之客戶填寫，客戶填完開戶資料後由本社人員送至高福公司，並將開戶後之證件資料（查詢卡）帶回轉交給客戶，另委託本社買賣股票之客戶不需在高福公司開立股票買賣帳戶，可直接在高雄市第二信用合作社右昌分社開戶，該開戶手續則由客戶前往辦理，完成手續後，客戶即可透過本社向高福公司下單買賣股票」，「客戶可在本社觀看電視牆提供之股票資訊，如認為價格合理時，可當場填寫電話委託書交給本社業務員，由本社人員電話向高福公司下單掛進或掛出股票，另有部分客戶是以電話委託本社人員填寫電話委託書，本社亦以電話向高福公司掛進或掛出股票」，「客戶購入股票後，即由高福公司辦理交割手續，股款由客戶在二信右昌分社之帳戶內扣除，如存款不足，二信右昌分社會通知高福公司轉告本社通知客戶三日內補齊，如為售出股票，股款亦於三日內匯入客戶帳戶內。
客戶買賣股票後之第二日，由本社人員至高福公司領回股票買賣交割單供客戶自由領回」，「在本社委託買賣股票之客戶，每次下單買賣扣繳之手續費、證券交易稅等均同一般公司，惟該筆款項直接交給高福公司，本社不經手，亦不向客戶額外收取他項費用」，「客戶委託本社下單買賣股票前所填寫之電話委託書上有股票保管方式，分自保、集保二種，故客戶購入股票如採自保方式保管，則購入股票後第四天，由本社之業務員前往高福公司，由業務員簽名或以公司章（指莒光企業社印章）領出客戶之股票，帶回本社後，要求客戶憑其查詢卡領取股票，並在本社自備之登記簿上簽名蓋章。
另客戶於購買時如未勾選保管方式，則本社自動以集保方式處理」，「高福公司視本社每月之介紹業績多寡，將該部分之證券交易手續費退佣給本社，其金額為介紹交易金額超過五億元部分，每億元退佣四萬元，交易金額在五億元以下，每億元退佣三萬元」，「本社內有高福公司提供之刷卡機，其資訊來源與高福公司聯線，提供客戶在本社刷卡查詢股票買賣交易結果」各等語，甲○○在該刑案調查局高雄市調查處調查時供稱：「莒光企業社於七十八年十二月間正式對外營業，負責人是戊○○，內設有營業務員四名，服務員一名，本人為經理，負責一切業務督導、管理，業務員則負責處理客戶在本社下單買賣股票所有業務」，「本社登記營業項目為企業管理之診斷、諮詢分析顧問業務，實際上本社係提供場所及股票資訊設備，供股票買賣投資人參考，投資人認為價格合理時，即在本社填寫電話委託書買入或賣出股票，亦可打電話委託本社人員填寫電話委託書，本社再以電話向高福公司掛單買賣股票」，「客戶擬在本社下單買賣股票之前，必須先在本社填寫一份由高福公司提供之委託書等開戶資料，填完後之開戶資料由本社送回高福公司，另外客戶尚須至高雄市第二信用合作社辦理股票買賣帳戶開戶手續，完成上述手續後，客戶即可掛電話或親至本社填寫電話委託書方式透過本社代向高福公司下單買賣股票」，「買賣股票交割均由客戶親至高市二信右昌分社辦理」，「客戶買賣股票手續費、稅金，均與在證券公司買賣股票相同，本社不另收費」，「客戶買賣股票時填寫之電話委託書上保管方式欄內分集中保管及自行保管二種，客戶如勾自行保管，則本社業務員均於客戶購入股票第四天後，至高福公司代為領出股票，且當日即通知客戶至本社領回，客戶憑查詢卡即可領取其股票，惟領走前尚須在本社自備之登記簿上簽名蓋章」，「高福公司視本社每月介紹之營業額多寡而退佣給本社，至於佣金多寡，戊○○比較清楚」，「被上訴人等均透過本社向高福公司開設股票買賣帳戶」各等語，丁○○在同上刑案調查局高雄市調查處調查時供稱：「我係於七十九年三月十二日進入莒光企業社擔任事務員迄今，在現場接受客戶電話或親自掛單，轉而代客戶以電話向高福公司買賣股票，並代理客戶辦理股票領取、送存、過戶等事宜」，「客戶如要在莒光企業社買賣股票，首先必須填寫高福公司開戶資料一份（包括高福客戶資料表、身分證影本、委託買賣證券受託契約、客戶印鑑卡、集保帳戶申請書、委託書），由本社人員代客戶前往高福公司辦理開戶手續，並由高福公司發給帳戶刷卡，客戶憑高福公司之刷卡即可至高市第二信用合作社右昌分社開設活期存款帳戶，如此本社即可受託代客戶買賣股票」，「本社一、二樓營業聽均設有電視牆供客戶觀看參考，客戶如認為價格合理時，即在本社填寫電話委託書買入或賣出股票，亦可打電話委託以電話委託本社人員填寫電話委託書，本社業務員再根據該電話委託書向高福公司掛單買賣股票」，「本社買賣股票之股款均由客戶自行前往二信右昌分社辦理提存手續，股票交割單則由客戶簽名後領出」，「本社代客戶買賣股票，收取之手續費、稅金，與一般證券公司相同，但本社不經手，亦不向客戶另收額外費用」，「高福公司有將買賣股票之手續費退給本社作為酬勞，至於多少我並不很清楚」，「客戶在填寫電話委託書買賣股票時，可圈選自行保管或集中保管。
客戶如欲領回股票，由本社事務員輪流代客戶到高福公司以莒光企業社之印章或事務員簽名領回股票，再通知客戶到本社憑客戶查詢卡及開戶印鑑，在登記簿上簽名蓋章後領出」各等語，高福公司原負責人陳慶銘於同上刑案調查局高雄市調查處調查時證稱：「七十八年十二月間，莒光顧問社（即莒光企業社）經理甲○○與本公司副總經理林文俊接頭，表示該顧問社之客戶有意來開戶下單買賣股票，本公司遂同意其要求，由本公司提供本公司之開戶資料及股票買賣成交查詢刷卡機、股票市場行情分析資料等，至於股票買賣後之交割、股款繳納均在本公司或本公司指定之二信右昌分社辦理」，「莒光顧問社之客戶在本公司下單買賣股票之前，仍需依一般程序，先透過該顧問社辦理一切開戶手續，手續完備後即可向該顧問社下單，再由該顧問社人員以電話向本公司下單」，「莒光顧問社代其客戶向本公司下單後，由本公司辦理一切交割手續，第二日自客戶在高雄市二信右昌分社之帳戶中自動撥入或撥出股款，如係買入，而存款不足，則通知客戶自動補足，另第二日莒光顧問社人員就可向本公司領回股票交割單發交其客戶。
下單買入股票後如採自保方式處理，則第三日前客戶即至本公司表明自保並領走該股票，否則第四日起本公司即自動將其股票交給復華證券公司（目前為集保公司）保管」，「莒光顧問社替本公司爭取業績，視其月營業額多寡退佣，一億至五億元部分，每億元退佣三萬元，超過五億元部分，每億元退佣四萬元」各等語，證人邱素珍在同上刑案調查局高雄市調查處調查時供稱：「我本人平常在高雄第二信用合作社右昌分設有存、提款往來，七十八年間該分社職員向我表示二信受理高福公司股票客戶之劃撥業務，而在楠梓區有莒光企業社相當於高福公司之分公司，若在該企業社開立股票買賣帳戶，不用到高福公司辦理交割，可在二信右昌分社交割即可，買賣股票直接向莒光企業社下單即可」，「我經二信右昌分社職員推薦到莒光企業社辦理股票買賣開戶手續」，「在莒光企業社填寫之資料除與高福公司開戶之手續一樣外，另填寫一張委託書」各等語，已經調取該案卷核閱無誤，併有該等筆錄影本附卷可稽（見一審卷七九頁至一○○頁），另證人邱素珍於審理中證稱：「莒光企業社是高福公司之分站，這我是聽該企業社職員說的，且我去開戶買賣股票所填寫之資料均係高福公司的」等語（見原審卷第一宗四六頁反面、四七頁）；
又高福公司七十九年度營業事業所得稅結算申報以莒光企業社出具之統一發票作為營業費用支出憑證，並以給付甲○○薪資二十一萬元、給付丁○○薪資五萬七千元開立扣繳憑單，已據財政部高雄市國稅局八十一年十二月五日財高國稅審一字第八一○三七六七三號簡便行文表說明綦詳，有該簡便行文表在卷可憑（見一審卷一七四頁）；
是莒光企業社在客觀上顯係高福公司之分支機構，戊○○、甲○○、丁○○之執行莒光企業社業務，於客觀上亦係由高福公司使用為之服勞務而受其監督者，足認戊○○、甲○○、丁○○均係高福公司之受僱人。
又代理客戶由高福公司領取買進之股票帶回莒光企業社交付客戶收受，乃莒光企業社業務範圍，已經戊○○、甲○○、丁○○在上開刑案調查局高雄市調查處調查時供述明確，且為高福公司所不爭執，則甲○○指派丁○○至高福公司領取系爭股票，再由戊○○陪同丙○○將系爭股票交付葉麗雪轉交台北金主質押借款，在客觀上顯與其執行職務有關，應認係執行職務之行為。
故高福公司抗辯：伊就戊○○、甲○○、丁○○不法侵害上訴人權利一事無民法第一百八十八條之僱用人責任云云，顯不足取。
再戊○○、甲○○、丁○○就領取系爭股票交付丙○○質押借款，以致被上訴人喪失系爭股票而受有損害，確不法侵害被上訴人權利，已如前述，高福公司辯謂：戊○○、甲○○、丁○○無侵權行為，上訴人未受有損害，無侵權行為損害賠償請求權云云，自非可採。
高福公司雖又抗辯：依被上訴人開立股票買賣帳戶出具之委託書記載，甲○○有權代理被上訴人為一切買賣證券簽辦手續行為，自有權代理被上訴人領取系爭股票，甲○○指派其職員丁○○持甲○○印章向伊領回系爭股票，亦屬有權代理之行為，其效力自及於被上訴人，伊已履行給付股票義務，被上訴人依據民法第二百五十九條第一款及第二款、第五百七十七條、第五百四十四條第一項及第二百三十一條第一項規定，起訴請求伊回復原狀及賠償損害，最高法院八十一年度台上字第四六九號事件已判決被上訴人敗訴確定，被上訴人應受該確定判決之既判力拘束，不得為相反主張云云；
惟就該委託書記載「被上訴人因事務繁忙特委託甲○○代為訂立委託買賣開戶契約，並授權代理被上訴人買賣證券簽辦手續，關于契約條款被上訴人願負一切履行責任」等語觀之，被上訴人僅授權甲○○辦理買賣證券時有關簽辦等手續，至於股票買賣與否、種類、數量、價格及是否領取股票（自保或集保－包括集保公司成立前之復華金融證券公司集中保管），仍須由被上訴人自行決定，甲○○並無代被上訴人決定領取系爭股票交付丙○○持以質押借款之權限；
且系爭股票，係以集保方式買進，被上訴人或其代理人邱素貞均未決定領取，亦未指示甲○○領回，甲○○即無領取系爭股票之代理權，而在客觀上，莒光企業社係高福公司之分支機構，戊○○、甲○○、丁○○之執行莒光企業社業務，係由高福公司使用為之服勞務而受其監督者，為高福公司之受僱人，甲○○指派丁○○至高福公司領取系爭股票，再由戊○○陪同丙○○將系爭股票交付葉麗雪轉交台北金主質押借款，又與其執行職務有關，均已如前述，則高福公司將系爭股票交付丁○○，仍不能解免其僱用人責任；
至於前開確定判決之訴訟標的為民法第二百五十九條第一款、第二款之回復原狀及民法第五百七十七條、第五百四十四條第一項、第二百三十一條第一項之損害賠償請求權，高福公司所謂「依上訴人出具之委託書所載，甲○○有權代理被上訴人為一切買賣證券簽辦手續行為，自有權代理被上訴人領取股票，甲○○指派其職員丁○○代為取回系爭股票，其效力自及於被上訴人，高福公司已履行給付股票義務」云云，乃於上開判決理由中之論述，而非主文所判斷之訴訟標的，自無既判力可言（最高法院七十三年度台上字第三二九二號判例參照），是高福公司此部分抗辯，亦不能採取。
此外，高福公司未能舉證證明其選任戊○○、甲○○、丁○○及監督其職務之執行已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，自應就戊○○、甲○○、丁○○之不法侵害被上訴人權利，與戊○○、甲○○、丁○○對被上訴人連帶負損害賠償責任。
又損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。
故物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務，算定被害物價格時，自應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準。
惟被害人如能證明在請求或起訴前有具體事實，可以獲得較高之交換價格者，應以該較高之價格為準。
因被害人如未被侵害，即可獲得該項利益也。
再投資人短期買賣股票，咸以低價買入，高價賣出，或高價賣出，低價回補，持有股票僅為其賺取利潤之方法。
本件證人邱素貞以被上訴人名義買進系爭股票，乃因得知丙○○聯合其他主力欲進出該股票，為賺差價而買入，業經邱素貞於同上刑案調查局高雄市調查處調查證述明確，且為兩造所不爭執，顯係短期投資，純為賺取差價，則被上訴人因戊○○、甲○○、丁○○、丙○○等前述侵權行為所受損害，應為原股票經濟上價值及減少差額利潤之收入，並非僅其持有股票之本體；
又達永股份有限公司已更名為達永興實業股份有限公司，其股票仍在集中交易市場上市買賣，業經台灣證券交易所股份有限公司以八十六年六月十四日台證（八六）文字第一五二七九號函覆在卷（見原審卷第一宗一六三頁、一六四頁），其股票自非不可代替之物；
惟目前證券市場之股市，瞬息萬變，暴漲暴跌，時有所聞，且七十九年間買進股票後，隔日即可擇價賣出，此為公知之事實，如有人盗領他人股票，以高價賣出，於日後被害人請求損害賠償時，再以低價補回返還被害人，以回復損害賠償發生前持有股票之原狀，既不能填補被害人預期所獲得之經濟上利益，復有違誠實信用原則，且易茲鼓勵犯罪以攫取不法利益之不良後果，顯非民法第二百十三條採回復原狀主義之立法原意；
是被上訴人主張戊○○、甲○○、丁○○、丙○○及高福公司應返還達永興公司股票一百十七張（十一萬七千股），並按該股票於返還日在台灣證券交易所之收盤交易價格與七十九年六月二日收盤交易價格相較所短少之差額計算賠償其差額損害，如無股票應按該股票於七十九年六月二日在台灣證券交易所收盤交易價格計算賠償其損害，洵屬正當。
再者達永股票於七十九年六月二日之收盤價為每股八十八元五角，有台灣證券交易所股份有限公司八十六年六月十四日台證（八六）文字第一五二七九號函所附達永股票收盤價表可憑（見原審卷第一宗一六三頁至一六五頁）。
從而，被上訴人本諸侵權行為法則，請求上訴人戊○○、甲○○、丁○○、丙○○連帶給付達永興公司股票一百十七張（共十一萬七千股），並按該股票於返還日在台灣證券交易所收盤交易價格與七十九年六月二日該股票每股收盤交易價八十八元五角相較所短少之差額計付差額損害，如無股票時，應連帶給付被上訴人一千零三十五萬四千五百元（係以十一萬七千股按每股八十八元五角計算所得），及請求上訴人高福公司就戊○○、甲○○、丁○○前述給付應與其等負連帶清償責任，均有理由。
末查七十九年五月二十三日，甲○○指派丁○○至高福公司領取系爭股票，再由戊○○陪同丙○○將系爭股票交付葉麗雪轉交台北金主質押借款，嗣股價下跌遭金主斷頭賣出，而致被上訴人喪失系爭股票，迄被上訴人於八十一年五月二十日提起本件訴訟，依侵權行為法則請求賠償，尚未逾二年之消滅時效期間，高福公司及甲○○抗辯被上訴人之請求權已罹於時效而消滅云云，要非可取；
至被上訴人依據民法第二百五十九條第一款及第二款、第五百七十七條、第五百四十四條第一項及第二百三十一條第一項規定，訴求高福公司回復原狀及賠償損害，雖經最高法院八十一年度台上字第四六九號事件判決被上訴人敗訴確定，然其訴訟標的與民法第一百八十八條之僱用人之侵權行為責任無涉，被上訴人自得再依民法第一百八十八條規定起訴請求高福公司賠償損害，併此敍明等詞，為其判斷之基礎。
關於廢棄發回部分（即㈠被上訴人請求上訴人戊○○、甲○○、丁○○、丙○○連帶賠償股票差額損害，及㈡如不能給付股票時，應連帶給付被上訴人一千零三十五萬四千五百元，暨㈢請求上訴人高福公司與上訴人戊○○、甲○○、丁○○就給付被上訴人達永興公司股票一百十七張（共十一萬七千股），及賠償股票差額損害，暨如不能給付股票時，給付一千零三十五萬四千五百元，負連帶清償責任部分）：查買賣股票者，固莫不希望能賺取股票買入、賣出間之差價，而獲利，但實際情況下，並非凡投資股票買賣者，必均能獲利而不虧損。
被上訴人請求上訴人戊○○、甲○○、丁○○、丙○○尚須按上開達永興公司股票一百十七張於返還日在台灣證券交易所之收盤交易價格與七十九年六月二日收盤交易價格相較所短少之差額計算賠償其損害，既於法無據，自難准許，乃原審不察，就該部分遽為被上訴人勝訴之判決，即屬可議。
次按原告請求被告為一定給付，同時主張被告如不能為該項給付時，則應給付一定數量之金錢，此類請求，即學說上所稱之代償請求，如其主位請求為代替物之給付，則因種類之債，無不能給付之情形，執行法院亦得逕予執行，即無就代償之補充請求為訴之客觀合併之必要；
本件被上訴人就請求上訴人戊○○、甲○○、丁○○、丙○○連帶返還系爭股票部分，同時請求上訴人戊○○等不能返還股票時，應連帶給付一定數量之金錢，原審未遑查明系爭股票是否為代替物及上訴人戊○○等有無不能給付之情形，遽認被上訴人之主位請求與代償之補充請求均有理由，就此部分為上訴人戊○○等敗訴之判決，亦欠允當。
末查上訴人高福公司於原審曾辯稱：莒光企業社係戊○○所經營，並非伊之機構，該企業社之經理甲○○、事務員丁○○及其他職員均非伊所僱用，該等人之工作非由伊使用為之服勞務而受伊監督，該等人與伊之間，均無形式上或實質上之僱傭關係，並非伊之受僱人或使用人，被上訴人依民法第一百八十八條第一項之規定請求伊連帶賠償，實無理由等語（見原審卷第一宗五二頁、第二一四頁正反面、第二宗七二頁），並有高雄市政府營利事業登記證記載莒光企業社係戊○○所獨資經營可稽（見一審卷一三二頁）。
查原審亦認定莒光企業社為戊○○獨資經營，甲○○為戊○○聘用之經理，丁○○係戊○○僱請之事務員。
乃復謂該等人係高福公司之受僱人，甲○○指派丁○○至高福公司領取系爭股票，再由戊○○陪同丙○○將股票交付葉麗霞轉交台北金主質押借款，在客觀上顯與渠等執行職務有關，高福公司須就渠等之侵權行為，依民法第一百八十八條第一項規定負連帶損害賠償責任云云，不無前後牴觸，蓋莒光企業社如為獨資經營，則其職員何能又成為高福公司之受僱人，究竟實情如何，原審未切實審認明確，自屬難昭折服。
上訴論旨，指摘原判決上開三部分為不當，聲明廢棄，非無理由。
關於駁回上訴部分（即被上訴人請求上訴人戊○○、甲○○、丁○○、丙○○連帶給付達永興公司股票一百十七張，共十一萬七千股部分）：原審依其審理結果，認定上訴人戊○○、甲○○、丁○○、丙○○所為領取系爭股票持以質押借款，而因股價下跌遭金主斷頭於股票市場賣出，使被上訴人喪失系爭股票，渠等之行為，均為被上訴人所受損害之共同原因，被上訴人依侵權行為法則請求渠等連帶返還股票，為有理由，經核並無違背法令可言。
上訴論旨，指摘上述部分之原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴人戊○○、甲○○、丁○○、丙○○之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人高福公司之上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 三 月 三十一 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章
法官 李 慧 兒
法官 許 朝 雄
法官 葉 賽 鶯
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 四 月 二十 日