設定要替換的判決書內文
最高法院民事裁定 八十八年度台抗字第九一號
抗 告 人 中租迪和股份有限公司
法定代理人 簡茂男
右抗告人因與相對人交通銀行股份有限公司等間請求塗銷抵押權設定登記事件，對於中華民國八十七年十月六日台灣高等法院高雄分院裁定（八十七年度上更㈠字第三○號）提起抗告，本院裁定如左：
主 文
原裁定廢棄。
理 由本件原法院以：按訴之變更、追加或提起反訴，除合於民事訴訟法第二百五十六條第二款至第四款情形外，在第二審非經他造同意，不得為之，同法第四百四十六條定有明文。
本件抗告人於第一審起訴時，僅聲明求為判決相對人交通銀行股份有限公司（下稱交通銀行）與順臣興精密企業股份有限公司（下稱順臣興公司）間就原裁定附表（下稱附表）所示機器所設定之動產抵押權登記應予塗銷，並未訴請撤銷相對人交通銀行與順臣興公司間就系爭機器設定之動產抵押權之行為，迨於第一審判決抗告人敗訴，於提起第二審上訴後，始於上訴理由狀追加聲明相對人間就如附表所示之機器所為之動產抵押權設定行為應予撤銷，相對人交通銀行固曾於更審前之原審為本案之言詞辯論（八十五年度上字第三八三號），惟另相對人順臣興公司則因經合法通知而未到場，即難視為其已同意抗告人前開訴之追加。
查抗告人依民法第二百四十四條第一項規定提起撤銷之訴，性質上為固有必要共同訴訟，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，共同訴訟人中一人之行為，不利益於共同訴訟人者，其效力對於全體不生效力，是交通銀行縱曾同意抗告人為訴之追加，然對相對人全體難謂已發生同意之效果。
且抗告人上開訴之追加，亦無同法第二百五十六條第二款至第四款情形，從而抗告人上開追加撤銷相對人間動產抵押權設定行為之訴，於法未合。
不應准許。
爰裁定駁回抗告人訴之追加。
查抗告人於第一審訴求塗銷相對人順臣興公司與交通銀行間就附表所示機器所為動產抵押權之設定登記，係主張，相對人交通銀行於民國八十二年五月二十七日貸款與相對人順臣興公司，嗣順臣興公司於八十二年十二月間財務發生危機，交通銀行竟罔顧其他債權人之權益，於八十三年一月間要求順臣興公司提供如附表所示之機器無償供其設定動產抵押權，並經登記在案。
伊為順臣興公司之債權人，而相對人間所為上開設定抵押權詐害行為，自有損及伊暨其他債權人之權益，伊自得主張行使民法第二百四十四條第一項規定之權利而提起本件訴訟等情。
嗣於第一審或原審復迭再陳稱，相對人間上開設定抵押權行為係無償行為，應屬無效，或有害債權，或得依民法第二百四十四條第一項規定聲請撤銷相對人間動產抵押權設定行為云云，則其聲明及陳述之真意，究竟若何﹖尚有未明。
因原法院審判長未盡闡明職責，命其敍明或補充，而原法院竟遽認抗告人並未訴請撤銷相對人交通銀行與順臣興公司間就系爭機器設定之動產抵押權之行為，逕為請求塗銷相對人間就如附表所示機器所為之動產抵押權設定登記為無理由，所為抗告人不利之判決，其訴訟程序即有重大瑕疵，已經本院廢棄原判決，發回原法院。
則原裁定認為此為訴之追加而駁回抗告人撤銷相對人間動產抵押權設定行為之訴，尚有未合。
抗告論旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第四百九十二條第二項，裁定如主文。
中 華 民 國 八十八 年 三 月 五 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 三 月 二十二 日
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