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最高法院民事判決 八十九年度台上字第二五○五號
上 訴 人 乙○○○
上 訴 人 丙 ○ ○
甲 ○ ○
丁○○○
右
右當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，兩造對於中華民國八十八年十月二十六日
台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十八年度重上更㈡字第九號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件上訴人乙○○○主張：伊子邱元裕於民國八十一年間，竊取伊所有如原判決附表所示土地之所有權狀及印鑑章，復偽造伊署押之委任書，持向戶政事務所申請印鑑證明書，委由代書於同年十二月廿八日，向對造上訴人丙○○、甲○○、丁○○○（下稱丙○○三人）借款，並設定債權額新台幣（下同）三千萬元之抵押權。
惟伊既未向丙○○三人借款，丙○○三人對伊並無抵押債權，主債權既不存在，從屬之抵押權不生效力，抵押權登記亦應塗銷等情。
爰求為確認系爭抵押權不存在，及命丙○○三人塗銷系爭抵押權登記之判決（一審判決乙○○○敗訴，乙○○○提起上訴，原審就超過擔保本金一千萬元之抵押權部分，改判乙○○○勝訴，駁回乙○○○其餘之上訴，兩造各就其敗訴部分，提起第三審上訴）。
上訴人丙○○三人則以：對造上訴人乙○○○係偕同其子邱元裕向伊借款，並辦妥抵押權設定登記與伊，乙○○○未清償借款，不得請求塗銷系爭抵押權登記等語，資為抗辯。
原審將超過擔保本金一千萬元之抵押權部分，第一審所為乙○○○敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，並就其餘部分，維持第一審所為乙○○○敗訴之判決，駁回其上訴，無非以﹕乙○○○主張原判決附表所示三筆土地為伊所有，於八十一年十二月廿三日經仁武地政事務所以仁登字第二○一八五號設定債務人及義務人為伊，權利人為丙○○三人，權利價值擔保三千萬元之抵押權登記之事實，有土地登記簿謄本為證，並為丙○○三人所不爭，堪信為真實。
按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊、防禦方法時，他造應受既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出之其他攻擊、防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第第四百條第一項規定之趣旨觀之甚明。
查乙○○○曾就丙○○三人所抗辯因系爭借款而交付之三張本票，其中之第○七五三五六號，到期日為八十二年三月廿八日，面額一千萬元本票，另案對丁○○○提起確認本票債權不存在之訴，遭敗訴判決確定；
及就其中之第○七五三五七號，到期日為八十二年三月廿八日，面額五百萬元本票，另案對甲○○提起確認本票債權不存在之訴，獲勝訴判決確定，分別有台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）八十二年度雄簡字第二四三一號，及八十四年度雄簡字第八四九號事件歷審裁判附卷可稽。
兩造於本件仍以上述二張第○七五三五六、第○七五三五七號本票是否乙○○○因向丙○○三人借款而簽發，作為攻擊、防禦方法，各為主張、抗辯兩造間之上述本票債權存否，然各該本票債權存否，與兩造間系爭抵押債權存否，依兩造所陳之原因事實本即指同一之債權，即為系爭抵押權所擔保之主債權。
丙○○三人亦陳稱：該二紙面額各五百萬、一千萬元本票，與另一張面額一千萬元之本票（第○七五三五五號），均係同時同地因借款而簽發，由伊三人共有該總額計為二千五百萬元之債權云云。
又本件兩造所提出之攻擊防禦方法，核與前開二事件確定判決言詞辯論終結前所為之攻擊防禦方法均無不同，亦無得提出而不能提出之情形，亦據原審法院調閱審核各該卷證無訛。
乙○○○就該第○七五三五六號本票一千萬元之債權，確屬存在，不得再為與此不同之主張；
就該第○七五三五七號本票五百萬元債權，確屬不存在，亦不得再事爭執。
即乙○○○主張五百萬元債權不存在，為有理由，主張一千萬元之債權不存在，為無理由。
次查日期為八十一年十二月廿八日，載有因辦理抵押設定借款二千五百萬元，已收到無誤之借據及第○七五三五五號面額一千萬元本票，其上之乙○○○名義之署押，丙○○三人就該署押非乙○○○親為，並不爭執；
乙○○○對其上之印章，亦承認真正，惟主張被其子邱元裕所盜蓋於各該本票、借據及抵押權設定契約文件上。
查證人邱元裕證陳：乙○○○之印鑑及所有權狀係伊所偷取，印鑑證明亦係伊冒領，伊雇請一婦人冒充乙○○○，與伊一起去借系爭款項，簽發該收據及三張本票，並設定抵押權登記，本票上之乙○○○名義簽名及指印係該婦人所為云云。
且邱元裕因竊取乙○○○之印鑑、土地所有權狀，冒領印鑑證明，及冒用乙○○○名義設定系爭抵押權之行為，經高雄地院於八十二年十月廿六日以八十二年度訴字第四０九五號判處徒刑七月確定，亦有刑事判決附卷可供參考。
至證人簡進明、簡德旺、王瑞蘭、曾素華、許振明、黃朝雄等人，分別於本件及另案確認本票債權不存在事件到場陳述之證言，均不足為丙○○三人有利之證明。
又系爭第○七五三五五號本票上乙○○○上之簽名及指印，經法務部調查局鑑定結果，認簽名並非乙○○○之字跡，指紋部分則認紋線模糊不清，特徵不明，無法與送鑑之乙○○○指紋登記卡上指印進行比對﹔而本票上邱元裕簽名下方所捺指紋與送鑑之邱元裕指紋登記卡上之右拇指所捺指紋，經鑑定結果則為相同。
該本票上二枚指紋，除邱元裕名字下之一枚係邱元裕所為外，另位於乙○○○名字下方之指紋，依科學方法，猶不能認係乙○○○所捺，自屬確已無法認係乙○○○所捺。
據證人王瑞蘭所述，本票上乙○○○印章係由王瑞蘭代蓋。
而王瑞蘭係職業代書，就本票上既已蓋用發票人印鑑章之情況下，猶要求發票人捺指印於其上，其情顯係慎重，惟觀諸本票上邱元裕之指印完整清晰可辨，然乙○○○名字下之指印則捺印面積甚微，不清晰，且肉眼觀察即可見明顯紊亂、模糊之印跡，顯係捺印者刻意造成無法分辨紋線特徵之情形，足徵邱元裕所述係其攜同另一婦人頂冒乙○○○為之等情可信，該冒頂之人用此以避免日後被查獲之危險，否則如係乙○○○本人，其既有印鑑章蓋其上，徵之事理，尚無故意用此方式冒舉證責任之險之必要。
證人邱元裕所證情節，要屬可信，自不因其未能指出該冒頂乙○○○之婦人為何人，而認所述不實。
本件既係邱元裕竊取乙○○○之印鑑、証件，假冒其名義為之，自無民法第一百六十九條表現代理之適用。
又在本件抵押借款之前，以乙○○○名義向訴外人所為一千二百萬元抵押借款，亦係邱元裕以同一手法所冒為，且縱令如丙○○三人所述，乙○○○之一千二百萬元債務，係由其三人代償，亦僅生乙○○○是否有不當得利，應予返還之問題，丙○○三人既未能証明與乙○○○間有消費借貸之合意，自難認此部分對乙○○○有消費借貸債權存在。
系爭二千五百萬元以消費借貸為原因之債權是否存在，與三張本票債權屬同一之債權，其中之一千萬元已經判決確認存在，其中之五百萬元亦經判決確認不存在確定，餘之一千萬元部分，據上所述，應認債權為不存在。
按抵押權係從屬於所擔保之債務而存在，系爭於八十一年十二月二十三日所設定擔保金額三千萬元，丙○○應有部分五分之一，甲○○、丁○○○各五分之二之抵押債權，超過本金一千萬元為不存在，則抵押權自失所附麗不存在，丙○○三人訴請確認三千萬元之抵押權不存在，並請求塗銷該抵押權登記，在上述範圍內，洵屬有據，應予准許。
逾此部分之請求，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
按抵押權雖從屬於其所擔保之債權，惟抵押權與債權，一為物權，一為債權，二者性質並不相同，亦為不同之權利客體，不容混淆。
本件乙○○○究竟係請求確認抵押權不存在。
或請求確認抵押債權不存在，其前後聲明，竟有多次不同（一審卷三頁，重上字卷六、五一頁、更一字卷三九、一○○、一二五頁、更二字卷七一、一八五頁），原審審判長未先闡明清晰，即予判決，已有可議。
次按民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之即判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。
若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力（本院七十三年台上字第三二九二號判例參照）。
又本院前次發回意旨所引本院四十二年台上字第一三○六號判例，亦係指訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束。
故若非訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，即無既判力可言。
本件乙○○○請求確認抵押權不存在及塗銷該抵押權登記，其訴訟標的之法律關係為抵押權之存在與否，及塗銷抵押權登記請求權，而非借款債權。
至乙○○○前開另案分別對丁○○○及甲○○提起之高雄地院八十二年度雄簡字第二四三一號及八十四年度雄簡字第八四九號確認本票債權不存在事件（重上字卷一○六至一一五頁、更二字卷三三至四一、九一、一三三號至一三八頁），其訴訟標的之法律關係則為本票債權之存在與否，亦非借款債權，故僅就本票債權存在與否有既判力，就借款債權之存否不生既判力。
原審認該確認本票債權不存在事件確定判決之既判力及於借款債權，並進而就系爭抵押權，矛盾認定部分存在，部分不存在，分別為兩造不利之判決，亦有未合。
兩造上訴論旨，分別指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造之上訴，均為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
法官 陳 國 禎
法官 李 彥 文
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十三 日
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