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最高法院民事判決 八十九年度台上字第二五四九號
上 訴 人 乙 ○ ○
訴訟代理人 張 福 安律師
被 上訴 人 甲○○○
丙 ○ ○
右 一 人
訴訟代理人 謝 碧 鳳律師
被 上訴 人 高 傳 陳 (即祭祀公業高淳泰管理人)
高 明 德 (即祭祀公業高淳泰管理人)
高 清 山 (即祭祀公業高淳泰管理人)
右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十七日台
灣高等法院第二審更審判決（八十八年度重訴更㈡字第一○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
上訴訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段三三四號，面積○‧一○八五公頃土地（現已分割為如原判決附表所示三筆土地，下稱系爭土地）為祭祀公業高淳泰所有，於民國四十二年一月一日經其管理人高邦基等人與林周蚶目訂立土地租賃契約，由林周蚶目興建門牌號碼編為台北市○○街一○一號房屋（下稱系爭房屋），未定租賃期限。
七十六年一月二十七日祭祀公業高淳泰與被上訴人丙○○簽訂買賣契約書，以新台幣（下同）二千零一萬元，將系爭土地出售與丙○○。
經丙○○訴請祭祀公業高淳泰管理人高明芳、高宏辦理系爭土地所有權移轉登記（該祭祀公業管理人嗣變更為高傳陳、高明德、高清山〈下稱高傳陳等三人〉，並承受訴訟）。
於原法院七十八年度重上更㈠字第二號審理中，林周蚶目發覺祭祀公業高淳泰出賣系爭土地與丙○○，乃依土地法第一百零四條第二項之規定，主張其有優先承買權，提起主參加之訴。
嗣林周蚶目於七十八年十一月十五日將系爭土地租賃權及坐落其上之系爭房屋所有權贈與伊母高笑，高笑又於七十九年元月五日將前開權利讓渡與伊，林周蚶目於七十九年一月五日死亡，由甲○○○承受訴訟，林游清繼承受辦理所有權移轉登記予伊。
伊對系爭土地有優先購買權，為祭祀公業高淳泰管理人否認，伊自有請求確認就系爭土地有優先購買權存在之必要。
又因祭祀公業高淳泰管理人高傳陳等三人於八十一年八月六日將系爭土地中之三三四、三三四－二號土地應有部分十分之七移轉登記給丙○○，致伊無法直接請求高陳傳等三人將系爭三三四、三三四－二號土地移轉登記與伊。
依土地法第一百零四條第二項後段，伊亦得請求丙○○塗銷已為所有權移轉登記，由高陳傳等三人與伊補訂書面契約，並協同辦理所有權移轉登記等情，求為命㈠確認伊就系爭土地有依丙○○與祭祀公業高淳泰間七十六年一月二十七日買賣契約如原判決附件（下稱附件）同樣條件之優先購買權存在。
㈡丙○○與祭祀公業高淳泰間於八十一年八月六日就坐落台北市○○區○○段四小段三三四號，面積四六平方公尺土地及同小段三三四－二號，面積七○一平方公尺土地所為應有部分十分之七之所有權移轉登記應予塗銷。
㈢祭祀公業高淳泰管理人高傳陳等三人，就系爭土地依祭祀公業高淳泰於七十六年一月二十七日與丙○○訂立之買賣契約條件與伊訂立書面土地買賣契約，並於伊給付五百萬元時，將如附表所示之土地移轉登記與伊之判決。
被上訴人則以：上訴人所有系爭景後街一○一號房屋，係座落於三三四－一號土地上，就系爭三三四及三三四－二號土地已無承租權，且祭祀公業高淳泰管理人與丙○○間之七十六年一月二十七日買賣契約，已因解除條件成就或買受人違約，經出賣人解除契約而失效，上訴人不得依失效之契約主張優先承買，且優先承買權僅於買賣契約訂立時始能存在，不能因租賃權之讓與而無限制移轉，丙○○與祭祀公業間之買賣契約早於七十六年一月二十七日即已訂立，上訴人卻遲至七十九年五月四日始取得景後街一○一號建物所有權，自不得回溯三年餘主張優先承買權等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭土地為祭祀公業高淳泰所有，於七十六年一月二十七日祭祀公業高淳泰與丙○○簽訂買賣契約，將系爭土地出售與丙○○，系爭土地原承租人林周蚶目於系爭土地建有臺北市○○街九十九號即景美戲院，及同街一○一號房屋二棟，景美戲院經拍賣由胡江竹拍定，胡江竹於七十六年二月六日再轉賣與丙○○，另林周蚶目將一○一號房屋所有權贈與高笑，高笑又讓與上訴人，該房屋尚未辦理所有權移轉登記，林周蚶目即死亡，乃由其繼承人林游清繼承後辦理所有權移轉登記予上訴人等情，有買賣契約、建物所有權狀、贈與書、讓渡書及公證書足憑。
查祭祀公業高淳泰與丙○○間七十六年一月二十七日所訂立之買賣契約第三條第一項約定：「本約簽訂時，甲方（丙○○）應付給乙方（祭祀公業高淳泰）價款之一部計一百五十萬元整為訂金，雙方同意於七十六年二月九日以前，甲方需要與本約有關之胡江竹（本約買賣土地之建築物所有權人）及林周蚶目（本約買賣土地之原承租人）簽立買賣契約，如到期無法簽立買賣契約書時，甲方以郵局掛號信函通知乙方無息退還全部訂金（退還日期：寄函日起算柒日內），如乙方逾期退還，每逾一日，乙方應按訂金總額之千分之一計算，作為遲延違約金付與甲方，乙方絕無異議。
（如胡江竹與甲方無法簽立買賣契約時，甲方願以訂金之二成計算三十萬元補償乙方）」同條第二項約定：「甲方與前項胡江竹及林周蚶目簽立買賣契約書完成日後於七十六年二月二十八日甲方應付與乙方第二次款三百五十萬元。」
依前開第三條第二項約定，丙○○如未能於七十六年二月九日前與胡江竹、林周蚶目二人簽約，則第二次款終無履行之可能，於賣方即祭祀公業高淳泰甚為不利，再參酌證人即該買賣契約仲介人林敬雄證稱：「契約第一條真意乃買受人與二個地上權利人去談，如談不好，則函知退款，……談不好則出賣人要罰買受人二成保證金。」
「談不好而怕沒收一百五十萬，才言明罰三十萬元。」
證人即代表祭祀公業高淳泰洽談買賣之高勇義證稱：「蘇某要買，但必二地上權利人問題解決了方能買賣，蘇某表示負責解決，為防其不解決，故約定二成之沒收。」
「解決此問題是有期限的。」
「當時口頭約定雙方均有解除權。」
各等語及該買賣契約第三條第一項後段附註：如胡江竹與丙○○無法簽立買賣契約時，丙○○願以訂金二成計算三十萬元，補償賣方即祭祀公業高淳泰等情，堪認丙○○未於七十六年二月九日前與胡江竹、林周蚶目二人簽立買賣契約時，祭祀公業高淳泰即得據以解除契約，而丙○○未於約定期限前與林周蚶目簽立買賣契約，為兩造所不爭，且其僅與一人簽立契約，而未與另一人簽約，丙○○仍構成違約。
系爭買賣契約第七條第二項並約定：「如甲方違反本契約規定時，甲方已支付之訂金由乙方沒收，並解除契約，甲方不得異議」，丙○○既未履行買賣契約第三條第一、二項之義務，祭祀公業高淳泰自得據以解除系爭買賣契約。
祭祀公業高淳泰於七十六年六月三日發函解除系爭契約，有台北郵局第四十三支局存證信函附卷可稽，系爭祭祀公業高淳泰與丙○○間之七十六年一月二十七日所立不動產買賣契約，既經祭祀公業高淳泰合法解除契約而不存在，上訴人就該不存在之契約主張優先購買權而提起主參加訴訟，自有未合。
況林周蚶目對祭祀公業高淳泰及丙○○提起之主參加訴訟，經原法院以八十三年上更㈢字第一三八號判決林周蚶目之承受訴訟人甲○○○無優先購買權確定在案，益證上訴人自無自林周蚶目受讓而取得系爭土地之優先購買權。
又縱認丙○○與祭祀公業高淳泰間之系爭買賣契約，並未合法解除，惟優先購買權人於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。」
土地法第一百零四條第二項定有明文。
另「債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人。」
民法第二百九十九條第一項定有明文。
查丙○○曾於七十八年三月三十日以存證信函通知林周蚶目有關系爭土地丙○○與祭祀公業高淳泰間之買賣條件，林周蚶目於七十八年三月三十一日收受該存證信函，而林游清係林周蚶目之子，自七十五年隨同林周蚶目遷入景後街八十八號同居，直至七十九年一月林周蚶目死亡，由林游清繼任為戶長為止，景後街八十八號係因行政區改制而調整為現之景後街一○一號，八十八號與一○一號實係同一地，有戶籍謄本可資證明，而林游清代收該存證信函所蓋之印章，係林游清之印鑑章，有林游清之印鑑證明在卷可稽，職是，上開存證信函由林游清代為收受應可認定，已生送達於林周蚶目之效力。
林周蚶目並未於十日內表示優先承買，其優先購買權已喪失，上訴人主張其輾轉受讓林周蚶目之優先購買權，尤非可採。
再林周蚶目之繼承人林游清縱於七十九年五月四日辦妥系爭台北市○○街一○一號房屋之贈與所有權移轉登記，惟上訴人取得該房屋所有權，係在丙○○與祭祀公業高淳泰七十六年一月二十七日訂立系爭土地買賣契約之後，揆之土地法第一百零四條優先購買權應存在於買賣契約訂立時之立法精神，上訴人以事隔三年餘後取得房屋所有權，據以對在前之買賣契約主張有優先購買權，亦有未合。
另如附表所示分割後之第三三四號四六平方公尺，三三四－二號七○一平方公尺土地，祭祀公業高淳泰於八十一年八月六日移轉應有部份十分之七與丙○○部分，丙○○辯稱係伊於八十一年四月十三日與祭祀公業高淳泰另以六千三百四十萬零一百二十四元訂立不動產買賣契約，所為所有權移轉登記，有不動產買賣契約可稽，與系爭七十六年一月二十七日之買賣契約無涉，為上訴人所不爭，則上訴人本於與上開土地移轉無關之七十六年一月二十七日之買賣契約主張優先購買權，依土地法第一百零四條第二項請求丙○○、祭祀公業高淳泰依八十一年八月六日就上述土地應有部分十分之七所為之所有權移轉登記為塗銷之登記，洵屬無據。
從而原告本於土地法第一百零四條第二項之規定，對於被告等提起本件主參加之訴，請求其為上開之確認及給付，均無理由，應予駁回。
為其心證之所由得，因而駁回上訴人之訴，經核洵無違誤。
查原判決係認定祭祀公業高淳泰與丙○○簽訂之買賣契約約定：於丙○○未履行該約定時，祭祀公業即得解除契約；
縱認該買賣契約並未經合法解除，林周蚶目亦未於丙○○通知其於十日內表示是否優先購買系爭土地，因林周蚶目未於期限內表示優先購買，亦已喪失優先購買權，難謂理由前後矛盾，至原判決贅論祭祀公業高淳泰與丙○○所訂買賣契約附有解除條件，與判決結果不生影響。
又原判決係認丙○○如未能於七十六年二月九日前與胡江竹、林周蚶目二人簽約，第二次款無從履行，於賣方即祭祀公業高淳泰甚為不利，並參酌該買賣契約第三條第一項後段附註：如胡江竹與甲方無法簽訂買賣契約時，甲方願以訂金之二成計算三十萬元補償之約定暨相關證據，認丙○○未於七十六年二月九日前與胡江竹、林周蚶目簽訂買賣契約時，祭祀公業高淳泰得據以解除契約，係屬事實審法院解釋契約之職權行使，難謂違背法令。
祭祀公業高淳泰與丙○○就系爭契約之解除，既已為上開之特別約定，自無適用民法第二百五十四條之餘地。
上訴論旨，復就原審取捨證據、認定事實，暨解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 高 孟 焄
法官 楊 鼎 章
法官 葉 勝 利
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十八 日
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