最高法院民事-TPSV,89,台上,2560,20001110

最高法院民事判決 八十九年度台上字第二五六○號
上 訴 人 嘉豐利營造有限公司
法定代理人 凃德村
訴訟代理人 蔡東賢律師
謝英士律師
劉倩妏律師
上 訴 人 乙○○
甲○○
被 上訴 人 中國石油股份有限公司
法定代理人 陳朝威
訴訟代理人 翁瑞昌律師
陳琪苗律師

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年五月二十三日台灣高等
法院台南分院第二審更審判決（八十八年度重訴更㈡字第三號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決關於命上訴人連帶給付新台幣貳佰零玖萬玖仟玖佰零玖元本息，及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。

理 由
本件上訴人嘉豐利營造有限公司（下稱嘉豐利公司）經原審判決應與原審共同被告乙○○、甲○○負連帶債務，因嘉豐利公司以非基於其個人關係之抗辯，提起上訴，為有理由，其訴訟標的對於原審共同被告楊金馨、甲○○即屬必須合一確定，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其上訴效力及於楊金馨、甲○○，爰將之併列為上訴人，合先敘明。
次查被上訴人主張：上訴人乙○○、甲○○合夥，另商由上訴人嘉豐利公司出名，於七十三年間，承建台南市新南（現易名為府前）站新建工程（下稱系爭工程），因偷工減料，使伊溢付工程款新台幣（下同）五萬六千四百元，且須拆除地坪重建，需再付二百零九萬三百三十一元，而受有損害，共計二百十四萬六千七百三十一元等情，爰依侵權行為之法律關係，求為命上訴人如數連帶給付及加給法定遲延利息之判決（原審判命上訴人連帶給付二百零九萬九千九百零九元本息，而駁回被上訴人其餘部分之請求，被上訴人就其敗訴部分，不得上訴第三審，已告確定）。
上訴人嘉豐利公司則以：上訴人乙○○、甲○○係被上訴人之職員，被上訴人基於雇用人之地位，對於其受僱人乙○○、甲○○負有監督之責，詎縱容其借用伊公司名義承攬系爭工程，又未盡監督之責，任令其請領工程款，造成伊公司之損失及名譽受害，依法被上訴人有重大之過失，自應由被上訴人及乙○○、甲○○負損害賠償之責，不應歸責於伊公司。
又該工程雖有偷工減料情形，予修補加強即可，並非需拆毀重新建築。
上訴人甲○○則以：系爭工程係由嘉豐利公司與被上訴人簽約承建，請求伊賠償，依法無據；
縱認伊為工程主體，被上訴人明知轉包，且未確實監工，亦與有重大過失；
又系爭加油站現無異樣，被上訴人請求重作，未扣除折舊費用，亦有未洽；
且系爭工程經被上訴人派人會同檢驗驗收合格，應合乎契約標準。
上訴人乙○○則以：系爭加油站使用至今，並無損害發生，實無拆除重建之理各等語，資為抗辯。
原審判命上訴人連帶給付二百零九萬九千九百零九元本息，無非以：被上訴人主張系爭工程偷工減料之事，有乙○○、甲○○被訴貪污等刑事案卷宗內之工程合約書、勘驗筆錄及判決書等可稽，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。
乙○○、甲○○合夥承攬系爭工程既偷工減料，對被上訴人有故意不法侵害其權利甚明，而嘉豐利公司實際未施工，允許未具營造資格之他人以其名義承攬工程，即所謂借牌，屬不當之脫法行為，又未盡善良管理人注意義務監督工程施作，偷工減料，損害被上訴人利益，要難謂無過失或以背於善良風俗之方法加損害於他人，雖與乙○○、甲○○二人無意思聯絡，既造成不法侵害他人權利之結果，仍應負共同侵權行為之責。
是被上訴人基於侵權行為之規定，請求上訴人連帶賠償其損害，即屬有據。
又據台灣省建築師公會鑑定報告書所示，系爭工程鋼筋確較原設計短少，致被上訴人溢付工程款，雖實際施作之混凝土土方厚於原設計，上訴人於系爭工程有超支情形，然據系爭工程承攬契約書約定，如超過，承攬人不得請求超支之工程款，此為工程界之慣例（鑑定報告書亦承認有此慣例），且超出原契約範圍外之施工，於定作人而言，非其設計所必需，為無益之施工，要無與鋼筋不足部分相互抵銷之理。
而被上訴人溢付工程款計九千五百七十八元，為上訴人所不爭執，且有台灣省建築師公會鑑定報告書可憑，堪信為真。
復據台灣省建築師公會鑑定結果系爭工程之ＲＣ路面未依原設計配置上層編為＃３溫度鋼筋（點焊鐵絲網）×。
下層鋼筋配置＃４鋼筋，且因減少鋼筋，將會造成該加油站ＲＣ地面拉力、抗壓耐度等效用之減弱，若遇強震，減少鋼筋將造成拉力不足，勢必造成ＲＣ地面之損壞，因此，以補強方式無法達成原設計效用等情，亦經鑑定人吳嶽鵬結證明確。
上訴人雖以系爭工程有偷工減料情形，使用至今並無異狀，修補加強即可，非需拆除重建為辯，然被上訴人主張上訴人偷減鋼筋之行為，會造成該加油站地坪拉力、抗耐壓震力減弱，如遇強震會導致損壞，有拆除重建之必要，已提出前揭鑑定報告及鑑定人吳嶽鵬之鑑定意見為據，堪認已就其主張之事實舉證。
按被上訴人對於自己主張之事實己盡證明之責後，上訴人對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則上訴人對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院十八年上字第二八五五號判例參照），上訴人抗辯系爭工程經修補，可達原有設計之功能，勿庸拆除重建云云，雖聲請台灣省土木技師公會鑑定為證，惟事後卻拒繳鑑定費用，致無法提出該鑑定報告，經曉諭迄未繳納，與未舉證者同，其空言抗辯無拆除重建之必要云云，自無可採。
又系爭工程地坪完工迄今已十餘年，被上訴人稱並無留存送審之結構計算書，上訴人乙○○又不能證明有該結構計算書存在，另系爭工程於刑事案件偵辦之初曾會勘取樣地點多達十餘處，範圍涵蓋加油站各區（含油槽區及非油槽各區），均有鋼筋不足或沒有鋪設鋼筋之偷工減料情形。
是被上訴人主張因上訴人偷工減料，地坪須拆除重建，而受有損害，堪信為真。
再查系爭工程地坪若拆除重作，該加油站ＲＣ路面工程費，據台灣省建築師公會鑑定結果工程款為四百五十二萬六千七百三十九元。
被上訴人主張其受有需再支付二百零九萬三百三十一元重建費用之損害，其數額遠低於前揭鑑定報告所示，應可採信。
上訴人甲○○雖以未扣除折舊費用，其請求之數額，亦有未洽為辯，惟被上訴人係以當時合約價格計算其損害，並非以現在重建價格請求賠償，故其請求數額遠低於前揭建築師公會之鑑定報告（按未及二分之一），已將折舊因素計算在內，上訴人甲○○上開之抗辯，委不可採。
上訴人另辯稱被上訴人任令其職員轉包工程請款，且未確實監工，與有重大過失云云，惟為被上訴人所否認，上訴人又未舉證以實其說，且轉包與否及監工是否確實，均不能阻卻上訴人之責任，亦不得作為減輕責任之藉口。
從而，被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人連帶給付二百零九萬九千九百零九元及法定遲延利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第二百七十七條定有明文。
查被上訴人主張系爭工程因偷工減料，工程品質未達原設計所預期之安全程度，致其地坪須拆除重建云云（見原審附民卷二頁、原審更二卷三九頁），上訴人乙○○、甲○○既對之有所爭執（見原審更二卷五二、七○頁），依上開法條規定，自應由被上訴人就此負舉證責任。
被上訴人雖舉鑑定人即台灣省土木技師公會吳嶽鵬在未進行鑑定前八十四年六月九日會同原法院勘驗現場時，證稱：「依一般建築，硬體減少鋼筋，其拉力、抗壓、耐震等能力會有相當之減弱，各加油站施工地坪均在地面，若無強力地震，是不會有影響，但若有強震，減少鋼筋，其拉力不足，將會造成損壞，若混凝土不足，則無法抗壓，因此之故，以補強方式是無法達到原設計效用」等語為證（見原審重訴字卷二○一頁），然該鑑定人吳嶽鵬在未進行鑑定系爭工程究竟鋼筋短少若干？有無拆除重建之必要？之前所為上開假設性之陳述，且據上開台灣省建築師公會鑑定報告書所載，並未就系爭工程有無拆除重建之必要為鑑定（見外放鑑定報告書第一、二頁），能否以上開鑑定報告書及鑑定人吳嶽鵬上述之證詞，即謂被上訴人就上述主張之事實，已盡舉證之責，非無推求之餘地。
乃原審以上訴人就系爭工程無拆除重建之抗辯，未能舉證證明，遽為不利於上訴人之判斷，已與舉證責任分配之原則有違。
次按故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者，亦同，民法第一百八十四條第一項定有明文。
本項規定前後兩段為相異之侵權行為類型。
關於保護之法益，前段為權利，後段為權利以外之其他法益。
關於主觀責任，前者以故意過失為已足，後者則限制故意以背於善良風俗之方法加害於他人，兩者要件有別，請求權基礎相異，訴訟標的自屬不同。
查上訴人嘉豐利公司允許未具營造資格之上訴人乙○○、甲○○合夥以其名義承攬系爭工程，即所謂借牌，且未盡善良管理人注意義務監督工程施作，而偷工減料，損害被上訴人利益，為原審確定之事實。
則被上訴人請求上訴人嘉豐利公司與上訴人乙○○、甲○○負連帶賠償責任，究竟係以何侵權行為之請求權為基礎？原審未詳析其理由，乃謂上訴人嘉豐利公司係過失或以背於善良風俗之方法加損害於他人，應與上訴人乙○○、甲○○二人負共同侵權行為之責，自有可議。
又原審認定系爭工程地坪拆除重作，被上訴人受有需支付二百零九萬三百三十一元重建費用之損害，並未說明其認定所憑之依據，亦有未合。
末查，上訴人嘉豐利公司抗辯，系爭工程保固期間一年，既在保固期間未發生瑕疵或不堪使用之情形，依法不再負損害賠償之責，縱應賠償，其請求權因時效而消滅云云（見原審重訴字卷五一頁），乃原審就此恝置不論，亦未於判決理由項下說明不採取之理由，不無判決不備理由之違法。
上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
法官 陳 碧 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十一 日