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最高法院民事裁定 八十九年度台上字第二五六一號
上 訴 人 立金枋企業有限公司
法定代理人 鄭火樹
訴訟代理人 余鐘柳律師
被 上訴 人 榮民工程股份有限公司砂石廠
法定代理人 張崇燿
訴訟代理人 邱松根律師
右當事人間請求返還履約金事件，上訴人對於中華民國八十八年七月二十八日台灣高
等法院第二審判決（八十八年度上字第五四○號），提起上訴，本院裁定如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。
民事訴訟法第四百六十七條定有明文。
依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。
而判決有同法第四百六十九條所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。
若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。
倘為司法院解釋、或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。
如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。
上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對第二審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
本件上訴人對第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而非具體說明其有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於民事訴訟法第四百六十九條所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。
依首揭說明，應認其上訴為不合法。
末查：㈠被上訴人為榮民工程股份有限公司之分設機構，有獨立之營業登記證，得自行對外公開招標，訂立契約，就其業務範圍內之事項涉訟時，自有當事人能力。
㈡原審以：兩造於民國八十六年二月十四日簽訂購料運送契約，依契約附件「投標須知」之約定，被上訴人向上訴人購買之骨材（砂石），限於蘭陽溪料源，並應於八十七年六月三十日前將三萬立方公尺粗砂、碎石全部交貨完畢。
雖宜蘭縣政府於兩造買賣契約訂立前之八十五年十一月十二日蘭陽溪第六期疏濬工程完成後，即全面禁止業者繼續採取蘭陽溪砂石，惟宜蘭縣政府並非禁止蘭陽溪砂石買賣，且各砂石廠因銷售因素均不可能即時加工消化，一般都將所採砂石囤置，至八十七年十二月二十九日止，市面仍有蘭陽溪砂石料等情，有宜蘭縣砂石商業同業公會八十七年十二月二十九日宜砂石霆字第○八四號函在卷可稽；
而上訴人於訂約後之八十五年三月至六月間，尚交付二百二十二立方公尺蘭陽溪砂石，因而認定兩造之買賣契約，既非以不能之給付為標的，亦無嗣後不能情形，自屬有效。
上訴人主張系爭契約自始不能或嗣後不能，伊免給付義務，而本於不當得利及民法第一百十三條規定，請求被上訴人返還伊所提供之履約保證金即陳星蓉名義之台灣省合作金庫台北景美支庫兩張定期存款單，即屬無據云云。經核無違背法令之可言，併予指明。
據上論結，本件上訴為不合法。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章
法官 吳 麗 女
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 四 日
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