最高法院民事-TPSV,89,台上,2581,20001116

最高法院民事判決 八十九年度台上字第二五八一號
上 訴 人 京華證券股份有限公司
法定代理人 李克明
訴訟代理人 鄭惠蓉律師
上 訴 人 丙○○
被 上訴 人 甲○○
丁○○
乙○○
戊○○

右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年八月三日臺灣
高等法院判決（八十七年度訴字第三二六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。

理 由
本件上訴人京華證券股份有限公司（下稱京華證券公司）原法定代理人吳必泰已卸任，由李克明繼任，業據提出經濟部公司執照及公司變更登記表聲明承受訴訟，自應准許。
又按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，應適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定。
本件京華證券公司提起上訴，提出非基於其個人關係之抗辯有理由，應併列丙○○為上訴人，合先敘明。
次查被上訴人主張：上訴人丙○○原於上訴人京華證券公司所屬大同分公司擔任營業員，專辦客戶買賣股票等業務，竟自民國八十三年五月間起，利用代為保管伊印鑑及集中保管帳戶存摺之便，盜蓋伊印鑑於領回股票申請書，將股票領出，擅自賣出或移作他用，得款全數侵吞入己，並侵吞伊之款項，致伊受有損害。
計：㈠於八十三年五月十四日盜蓋被上訴人丁○○之印章於存券領回申請書及股票買進交付清單，將丁○○之華南銀行股票（下稱華銀股票）六張，領出五張，挪作他用。
嗣因丁○○於同年八月九日賣出六張華銀股票，而盜領被上訴人甲○○之華銀股票一張，存入丁○○帳戶，並於對帳單上記載成交二張，丁○○帳戶內短缺之四張股票，雖於同年八月十三日存入新臺幣（下同）七十三萬二千七百四十三元，以彌補差額，惟依丁○○委賣價額計算，仍短少三萬五千二百五十七元；
於八十三年七月三十日盜蓋丁○○印章領出國泰人壽股票（下稱國壽股票）四張，而於翌日存入其母即訴外人徐秀英帳戶賣出；
又於八十三年八月二十九日盜蓋丁○○印章，領回富邦公司股票（下稱富邦股票）五張及子股，除其中二張存入其前夫即訴外人芮偉生帳戶賣出外，餘均侵吞入己，致丁○○連同配股損失國壽股票一萬二千二百六十三股、富邦股票二萬四千二百四十股，及股利八萬零四百七十四元。
㈡於八十三年八月九日盜蓋甲○○之印章，領出甲○○之華銀股票一張，存入丁○○之帳戶，以完成其賣出丁○○股票之交易，致甲○○連同配股損失華銀股票一千八百股。
㈢於八十四年間，將被上訴人乙○○欲參加中華開發公司八十四年度除權，先後買進之開發股票二萬股，在除權前予以盜賣，將賣得款項挪作己用，且告知乙○○除權後，再以融券賣出子股，以降低風險。
乙○○遂於七月二十八日除權當日先賣出母股二萬股，後於八月二日融券賣出一萬股，因須繳交保證金六十四萬八千元，扣除帳戶內款項，尚欠五十萬元，經將借得之款匯入彰化銀行北門分行00000－000帳戶後，當天即被盜領。
㈣連續盜用被上訴人戊○○之印章，偽造存券領回申請書，持向臺灣證券集中保管股份有限公司（下稱集保公司），先後於八十四年三月二十七日、六月二十四日、六月二十六日、六月二十八日、八月二十一日領回中興票券公司股票二萬股、中信銀行股票五千股、農民銀行股票五千股、中興票券公司股票五千股、中國商銀股票五千股之後，供不知情之訴外人洪朝明、徐秀英、蕭玉美、許榮亮、張玉芳及乙○○等人作現券交割使用。
丙○○為京華證券公司僱用之人，且京華證券公司於作業上亦有疏失，應依民法第一百八十四條、第一百八十五條及第一百八十八條之規定，對伊負連帶賠償責任等情。
求為命上訴人連帶給付甲○○華銀股票一千八百股；
連帶給付乙○○七十萬零五千元及法定遲延利息；
連帶給付丁○○國壽股票一萬二千二百六十三股、富邦股票二萬四千二百四十股及十一萬五千七百三十七元並其法定遲延利息；
連帶給付戊○○如原判決附表總計欄所示同種類、同數量之有價證券及四萬五千八百七十元之判決。
上訴人京華證券公司則以：丙○○所為非執行職務之行為，被上訴人亦無任何積極證據證明其所受損害之內容與數額，伊無需負民法第一百八十八條僱用人之連帶賠償責任。
乙○○之主張與附帶民事訴訟之要件及所提證據均有未合。
伊已於營業大廳及交割櫃檯張貼公告，提醒客戶勿將存摺及印鑑交由他人保管，被上訴人將存摺及印鑑交付丙○○保管，於損害之發生與有過失等語。
丙○○則以：伊並未保管被上訴人之存摺及印鑑，且不可能無委託書而得代被上訴人領出股票，臺灣證券交易所股份有限公司（下稱臺灣證券交易所）亦未認定伊有盜賣股票情事，本件糾紛係因京華證券公司與丙種墊款戶林甲祥間倒帳問題未能解決所致等語，資為抗辯。
原審為上訴人敗訴之判決，無非以：被上訴人主張之事實，業據證人陳誠仁、吳淑珍、趙淑芳、柯儀瑤證述無訛，且有委託買賣帳戶、對帳單、存券領回申請書、股票買進交付清單、股票賣出交付清單、丙○○自白書及證人陳維祥提出之丙○○盜賣股票調查資料可稽，參以財政部及臺灣證券交易所函並存券領回申請書等件，堪信為真實。
查丙○○之自白書，明確記載：「本人背信使用乙○○之銀行存款」，核與乙○○提出之銀行存摺所載相符，又乙○○所提股票對帳單，丙○○確書寫買進股票以為搪塞，而經查明實際上並無買入紀錄，丙○○顯係直接侵占乙○○之存款，非侵占盜賣股票。
刑事判決亦認定丙○○所犯為侵占罪，乙○○自可提起附帶民事訴訟，僅其侵占標的為存款非股票而已。
京華證券公司抗辯乙○○之主張，與附帶民事訴訟之要件及所提證據內容不合一節，並無可採。
丙○○不法侵害被上訴人之權利，既經認定，京華證券公司為丙○○之僱用人，對於被上訴人因而所受之損害，自應與之負連帶賠償責任。
京華證券公司雖辯稱丙○○所為非執行職務之行為云云。
惟按民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為與執行職務相牽連或利用職務上之機會，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己之利益所為，亦應包括在內。
丙○○盜用盜賣被上訴人股票之行為，乃其假藉職務上機會之不法行為，應屬執行職務之行為。
依有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法第三條第二項、第二十一條及第四條規定，客戶欲領回集中保管之有價證券，須提示存摺並填具領回憑條加蓋原留印鑑或簽名，向參加人提出，再由參加人將聲請領回有價證券之種類及數量，輸入電腦通知保管事業，並以其名義向集保公司為之。
本件被上訴人股票係採集保之方式，與京華證券公司簽訂開設集中保管帳戶契約後，設有集保帳戶，並非將股票交由丙○○個人保管，京華證券公司與被上訴人間自有委任關係存在。
京華證券公司與被上訴人間既有委任關係，則被上訴人將印鑑及集保帳戶存摺交與業務員以達股票交割之目的，即應認為係與職務有關，京華證券公司就丙○○盜用股票之行為自應與之負連帶賠償之責。
觀諸證券商負責人與業務人員管理規則第二條第二項第四款、第十八條規定，亦可證丙○○之受託、保管行為，屬業務範圍內執行職務之行為。
京華證券公司未有效監督限制其營業員之行為，其選任監督受僱人執行職務，自有過失。
依上所述，集保戶之證券欲領回，應本人親自持印鑑至證券公司櫃台辦理，前開股票被上訴人均非親自辦理領回，京華證券公司所屬大同分公司竟任由丙○○擅自領出，已非無過失。
且京華證券公司於辦理投資人徐秀英、芮偉生集中保管股票現券送存時，未確實要求其提出買賣報告書或其他證明文件，以查證客戶所持有價證券是否確屬本人所有，致被上訴人股票遭盜領，由徐秀英、芮偉生帳戶賣出，造成被上訴人之損害，京華證券公司違反有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法第十五條第二項及證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第八、九、十二款及第十七條規定，經財政部證券管理委員會依證券交易法第六十六條第二款規定，處以警告處分，京華證券公司選任監督受僱人執行職務，亦顯有過失。
證人柯儀瑤就集保存摺是否由公司保管一節，證稱「一般是客戶保管，實務上業務員保管的話也有可能」云云，明顯可證京華證券公司明知營業員私下有代客戶保管存摺之行為，其未加監督阻止，反默許縱容營業員為之，並有惡意，自不得再執以主張被上訴人與有過失，亦不得以其在營業大廳及交割處所明顯地方張貼公告，推卸責任。
甲○○、丁○○、戊○○所受之損失除股票外，尚包含因喪失股東資格無法取得八十四年迄八十六年上市公司之無償配股及股息。
該部分股票及股息之損失即所失利益，依民法第二百十六條規定自得向上訴人求償。
從而，被上訴人基於侵權行為之損害賠償請求權，訴請上訴人連帶賠償被上訴人前述股票及款項本息，洵屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。
所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用。
而印章、存摺等重要文件，應由本人自行妥善保管，倘無故交付他人，致遭利用而受害，依前揭說明，自不能令賠償義務人負全部賠償責任。
本件京華證券公司辯稱伊已於營業大廳及交割櫃檯張貼公告，提醒客戶勿將存摺及印鑑交由他人保管，被上訴人將存摺及印鑑交付丙○○保管，致遭盜領、盜賣股票及侵占款項，於損害之發生與有過失云云。
原審未就被上訴人於損害之發生或擴大是否有過失予以調查審認，僅以京華證券公司明知營業員私下代客戶保管存摺等，未加監督阻止，默許其為此行為，並有惡意，謂本件無過失相抵原則之適用，已欠允洽。
再者，依原判決事實欄記載，丁○○係主張華銀股票賣出金額短少三萬五千二百五十七元及損失國壽、富邦股利八萬零四百七十四元，合計僅十一萬五千七百三十一元，原審竟判命上訴人連帶賠償十一萬五千七百三十七元本息；
又原判決理由欄謂丙○○係直接侵占乙○○之存款，非侵占、盜賣其股票，並未說明乙○○是否另有其他款項遭丙○○侵吞，而乙○○主張遭侵吞之存款僅五十萬元，原判決竟於主文諭知上訴人應連帶賠償乙○○七十萬五千元本息，均屬可議。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
末查丁○○於原審言詞辯論期日之聲明，似與其附帶民訴起訴狀之記載有所出入，有無追加或擴張之情形？應否命其補繳裁判費用？案經發回亦應一併注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十六 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄
法官 陳 淑 敏
法官 葉 勝 利
法官 朱 建 男
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 四 日