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最高法院民事判決 八十九年度台上字第二五九五號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 乙○○
右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國八十八年八月三十一日台灣高等
法院第二審判決（八十七年度重上字第三一九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人其餘之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：上訴人先後向伊借用新台幣（下同）一千零四十五萬元，約定利息按月息一分計算，上訴人迄今僅償還三百七十六萬三千八百三十元，其餘六百六十八萬六千一百七十元迄未返還等情。
求為命上訴人給付六百六十八萬六千一百七十元及自民國八十年八月二十日起至清償日止按一分計算利息之判決（被上訴人逾六百二十三萬六千一百七十元及自八十年八月二十三日起按週年利率百分之五計算利息之請求，業經敗訴確定）。
上訴人則以：伊僅向被上訴人借用一千萬元，惟未約定利息為月息一分，伊已交付股票抵償借款，業不積欠被上訴人任何債務等語。
資為抗辯。
原審維持第一審所為命上訴人給付六百二十三萬六千一百七十元及自八十年八月二十三日起按週年利率百分之五計算利息部分之判決，駁回上訴人該部分之上訴，無非以：上訴人已自認分別於七十九年一月十五日左右、七十九年三月十五日左右向被上訴人借用三百萬元、七百萬元，惟辯稱：伊係以所有之亞聚、中信、國信、台化等股票（下稱系爭股票）向被上訴人質借，並全權委由被上訴人處分，且將系爭股票交付抵償上開借款，已不積欠被上訴人任何款項云云。
經查上訴人自稱其係於七十九年五月十七日交付系爭股票，既其交付系爭股票之時間，「距最後借款期日四月餘」，則上訴人所謂：係以股票質借云云，自屬難信。
又所謂代物清償者，係指債權人受領他種給付以代原定之給付，上訴人未能舉證證明被上訴人受領系爭股票時，係以代原定之給付之意思受領，自不得以其有交付股票之事實，逕認係代物清償，而使債之關係消滅。
至上訴人提出其交付系爭股票所立之字據，固載有：「煩請老兄操盤，定奪（誤載為鐸）一切，萬一有事兄先扣除利息及借款再代發落。」
之字樣，然此僅係上訴人將系爭股票交付被上訴人，委由被上訴人操盤之委任契約而已，此觀字據所載『煩請老兄操盤，定奪一切』自明；
被上訴人於收受系爭股票後，亦確將系爭股票買進賣出，此屬被上訴人履行其受任人之義務範疇。
至上訴人所稱：被上訴人至今無任何交易報告提出，且每每以低價賣出、高價買進，顯係處理自己之股票，可證交付股票係代物清償乙節，僅屬被上訴人是否違反其受任人義務，應否負債務不履行之責任而已，尚不得以被上訴人未提出交易買賣及買進、賣出之不合理價格，即謂被上訴人係買進、賣出自己之股票，而其交付系爭股票之用意在代物清償。
其次，兩造就字據中「萬一有事」之字義，情詞各執。
惟按「萬一有事」，就股票族而言，應指股票無量下跌時之狀況。
查上訴人交付股票時，系爭股票價值一千四百萬元左右，上訴人固委由被上訴人代操盤，又恐股票跌至不足所欠一千萬元時，將兩頭落空，故「萬一有事」即股票下跌至一定程度時，被上訴人即將之拋售，先扣除利息及借款再代發落，乃受任人應如何善盡其受任人義務之約定。
是上訴人辯稱：字據所載字義，係兩造會算帳務後之清償證明書云云，並不足採。
再上訴人辯稱：縱係委任，系爭股票價值既逾一千萬元，則被上訴人因受委任違反委任義務致生之損害，伊得供作抵銷，被上訴人之一千萬元債權亦不存在云云。
然上訴人交付系爭股票既經認定係委任，則兩造間就系爭股票處理情形，應適用關於委任之規定，諸如民法第五百四十一條、第五百四十二條係受任人即被上訴人之義務、第五百四十四條係受任人即被上訴人之損害賠償責任；
第五百四十五條、第五百四十六條、第五百四十七條係委任人即上訴人之義務。
上訴人既未具體提出兩造各應給付對造之款項，再以交互計算之方式，計算出該委任之盈虧，即為抵銷之抗辯，亦有未妥。
上訴人所欠之消費借貸款項為一千萬元，被上訴人主張：上訴人已清償三百七十六萬三千八百三十元云云，雖為上訴人所否認，辯稱：伊從未清償任何款項云云。
按債務人即上訴人雖否認曾為部分清償，然債權人即被上訴人主觀上認為債務人為部分清償，應認債權人即被上訴人自動為部分請求，即被上訴人就一千萬元債權中三百七十六萬三千八百三十元未為請求，該三百七十六萬三千八百三十元是否為債務人所清償，自不予審究。
被上訴人主張：兩造約定借款利息為月息一分云云，為上訴人所否認。
上訴人於借據上自書『先扣利息』，足見兩造約定該一千萬元借款應付利息，惟並未約定利率，依民法第二百零三條規定，其週年利率為百分之五。
則被上訴人得請求上訴人給付六百二十三萬六千一百七十元及自八十年八月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等詞。
為其判斷之基礎。
查上訴人所立之字據所載：「煩請老兄操盤，定奪一切，萬一有事兄先扣除利息及借款再代發落。」
之文字，係指上訴人將系爭股票交付被上訴人，委由被上訴人操盤之委任契約，而上訴人又恐如股票跌至不足所欠一千萬元時，將兩頭落空，故其「萬一有事」即股票下跌至一定程度時，被上訴人即將之拋售，先扣除利息及借款再代發落，係受任人應如何善盡其受任人義務之約定，為原審確定之事實。
按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；
受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，委任關係終止時，應明確報告其顛末，民法第五百三十五條、第五百四十條定有明文。
若此，上訴人辯稱：「……被上訴人未曾向伊報告關於系爭股票之盈虧事宜、進行帳務結算……」、「伊於七十九年五月十七日將系爭股票交被上訴人原有之價格甚高，其後即開始下跌；
伊在將系爭股票交予被上訴人時，即言明：儘速將系爭股票出售，惟均遭被上訴人拒絕。
如今，依亞洲證券公司及台證證券公司所提供之資料，即已足以充分證明被上訴人自七十九年五月十七日伊交付系爭股票起，即分別委託亞州證券公司、台證證券公司及其他證券公司，就股票進行買進、賣出等事宜，……系爭股票既在被上訴人持有中，何以被上訴人對其放任、讓其持續下跌，到了股價接近谷底時才將其賣出？然後事隔多年，再回頭反指伊一千萬元借款部分，尚積欠其六百二十三萬六千一百七十元未予歸還，……更甚者被上訴人指稱伊一千萬元借款部分，已清償三百七十六萬三千八百三十元，何以被上訴人無法提出伊償還該款項之憑證？原因無他，因被上訴人聲稱伊向其清償三百七十六萬三千八百三十元，自當是被上訴人逕自出售系爭股票中之亞聚、台化、中信銀等股票所得之價款而來。」
云云（見原判決事實欄乙、二、㈣、㈤），似指被上訴人未依其指示儘速將系爭股票出售，至股價接近谷底時才將其賣出，所得之股款即係被上訴人所稱之償還款三百七十六萬三千八百三十元。
果爾，原審既認定上訴人恐股票跌至不足所欠一千萬元時，將兩頭落空，故其「萬一有事」即股票下跌至『一定程度』時，被上訴人即將之拋售，先扣除利息及借款再代發落，該『一定程度』是否指系爭股票股值一千萬元﹖若此，倘被上訴人未依上訴人之指示，或依約出售並將所得股款償還上訴人之借款債務，因此所生之損害，是否可謂上訴人未具體提出計算﹖不無研求之餘地。
而被上訴人既為受任人，本應將委任事務進行之狀況，報告為委任人之上訴人，此為被上訴人對上訴人之法定義務。
上訴人一再指被上訴人從未向其報告系爭股票之盈虧、並進行帳務結算。
如此，可否以上訴人未具體提出兩造各應給付對造之款項，再以交互計算之方式，計算出該委任之盈虧，而認其抵銷之抗辯未妥﹖亦待斟酌。
原審未加闡明並詳予調查審認，即為不利於上訴人之論斷，殊屬可議。
另被上訴人主張其業將系爭股票返還上訴人，為上訴人所否認，其情究竟如何﹖更待澄清。
本件事實仍屬不明，自無從為法律上之判斷，應認有發回之原因。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項，第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十七 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
法官 曾 煌 圳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 四 日
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