最高法院民事-TPSV,89,台上,2662,20001123

最高法院民事判決 八十九年度台上字第二六六二號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 林敏澤律師
蔡鴻杰律師
樓嘉君律師
被 上訴 人 中國農民銀行股份有限公司
法定代理人 黃清吉
右當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十八年八月三十一日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（八十七年度上字第四一八號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。

理 由本件上訴人主張：伊前以所有坐落屏東縣枋寮鄉○○段一四二號土地及其上門牌枋寮鄉○○路八號房屋為擔保，在被上訴人前鎮分行辦理抵押貸款，為被上訴人設定本金最高限額新臺幣（下同）一百二十萬元之抵押權。

嗣委託訴外人即被上訴人潮州分行襄理吳俊男代辦開戶及借款一百萬元後，均按月繳息。

民國八十五年二月二十四日伊託由吳俊男代為清償一百萬元本金及九千元利息，經被上訴人登帳，兩造間已無借款本息或違約金債權存在。

詎被上訴人竟於同年六月十三日函稱上開一百萬元係吳俊男竊自該行之款項，並表示撤銷伊之清償行為，要求伊按期清償本息，伊自有提起確認之訴之法律上利益。

又兩造間既無債權債務關係存在，被上訴人即應塗銷上開抵押權設定登記等情。

求為確認前開抵押債權不存在及塗銷系爭抵押權登記之判決。

被上訴人則以：上訴人主張吳俊男代償之一百萬元本金及九千元利息，均係吳俊男於八十五年二月間，自伊東港分行竊取，於同年二月二十四日由伊東港分行匯入訴外人黃俊雄設於伊潮州分行之帳戶，請求黃俊雄代償上訴人積欠伊之一百萬元貸款本息，確屬贓款無疑。

上訴人明知為贓款仍持向伊清償，顯屬詐欺行為，伊因此陷於錯誤而收受，依法得撤銷該受詐欺之意思表示，及行使盜贓物回復請求權，難謂已生清償之效力。

況上訴人為訴外人蕭蔡英屏向伊借款之連帶保證人，尚負有一千八百萬元之連帶保證債務，依約為系爭抵押權擔保之範圍，上訴人亦不得訴請塗銷抵押權登記等語，資為抗辯。

原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，無非以：上訴人主張以所有系爭房地在被上訴人前鎮分行辦理抵押貸款，為被上訴人設定系爭最高限額抵押權，嗣委由吳俊男代辦開戶及借款一百萬元各情，為被上訴人所不爭，並有兩造所提土地及建築改良物登記簿謄本、他項權利證明書並借據為證，堪信為真實。

上訴人主張吳俊男於八十五年二月二十四日將一百萬八千五百元自被上訴人東港分行匯入潮州分行黃俊雄帳戶，請求黃俊雄代償上訴人之一百萬元貸款本息一節，亦經被上訴人自承無訛，並有臺灣屏東地方法院八十五年度訴字第六八九號吳俊男貪污刑事案卷所附黃俊雄存款存摺及存入憑條為證，且與證人黃俊雄於屏東縣調查站及屏東縣警察局東港分局證述之情節相符。

經調閱前述刑事案卷，核對上訴人設於被上訴人銀行活期儲蓄存款帳戶帳號○三八二七二號存摺之資金進出狀況，八十五年二月二十四日上訴人確實有一筆一百萬元之支出，其支出狀況係以現金提領方式為之。

再參酌證人黃俊雄、邱明慧於前開刑事案之證言，可知吳俊男匯入黃俊雄帳戶請求其代為收付上訴人房屋貸款本息之一百萬八千五百元，除上訴人先前交付之九千元現金外，其餘一百萬元確係由上訴人親自填寫蓋章於取款條後，交付並委託吳俊男自上訴人前開帳戶內存款提領該筆款項，代上訴人匯入黃俊雄帳戶，用以清償上訴人積欠被上訴人潮州分行一百萬元貸款本息。

上訴人主張上開帳戶內一百萬元存款係伊向母借二十萬元、妹借五十萬元，加上伊郵局存款帳戶提領十多萬元及年終獎金，共約一百萬元存入被上訴人東港分行帳戶中，被上訴人對於上訴人資金來源亦不爭執，經調閱前述刑事案卷，核對上訴人卷附枋寮一支郵局帳號○○九四二三號存款儲金簿，確於八十五年二月二十三日有一筆十五萬元支出無訛。

再法務部調查局屏東縣調查站進行測謊，結果亦稱上訴人未呈情緒波動之反應，應未說謊，被上訴人復未能舉證證明該一百萬元係屬贓款，其抗辯係因受詐欺，發生錯誤而為受領清償之意思表示，主張撤銷該意思表示及行使盜贓物回復請求權，洵屬無據，上訴人委由吳俊男代為清償一百萬元貸款本息，自生法律上清償之效果。

惟依兩造之抵押權設定契約書「其他約定事項」第一項約定，本件抵押權所擔保之債權，非僅限於上訴人前開一百萬元借款本息，並包括上訴人對被上訴人之其他保證債務。

經查上訴人之母蕭蔡英屏於八十四年二月二十五日，以所有坐落屏東縣枋寮鄉地○段三二號等四筆土地，為被上訴人設定本金最高限額二千四百萬元之抵押權後，先後向被上訴人借款二千萬元，均由上訴人擔任連帶保證人，有他項權利證明書、借據、撥貸申請書可稽。

蕭蔡英屏尚積欠被上訴人一千八百萬元之借款本金未還，自為系爭抵押權擔保之範圍。

從而，上訴人訴請確認系爭抵押債權不存在及塗銷抵押權登記，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

惟查上訴人起訴聲明請求確認被上訴人對伊所有系爭房地「所抵押擔保之新臺幣一百萬元、利息並違約金之債權不存在」，其書狀已詳加說明此一百萬元債權，係指伊於「八十三年二月二十四日向被上訴人借貸之一百萬元」而言。

乃原判決既認上訴人已清償被上訴人前開一百萬元貸款及利息，竟為上訴人此部分請求敗訴之判決，於法自欠允洽。

次按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，固可以附件記載，作為登記簿之一部分，惟須於聲請登記時經提出視為登記簿之附件，始為抵押權之效力所及。

是以關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿者，須經提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書有該項債權之記載，方能認屬抵押權擔保之債權。

查被上訴人提出之抵押權設定契約書（影本）後固有附件，即其所稱之「其他約定事項」，惟該附件並無兩造之簽章，其與抵押權設定契約書間亦無騎縫章（見原審卷第二八頁及三○頁）。

該附件於聲請登記時，是否經當事人提出，而得認為登記簿之附件，容非無疑。

原審就此未予調查審認明晰，徒憑前揭理由，遽認系爭抵押權所擔保之債權，不只限於上訴人主張之前開一百萬元借款，尚包括上訴人之保證債務，即蕭蔡英屏於八十四年二月間陸續向被上訴人借得尚積欠未還之一千八百萬元借款，而駁回上訴人關於塗銷系爭抵押權登記之請求，亦屬可議。

上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十三 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄
法官 陳 淑 敏
法官 葉 勝 利
法官 許 澍 林
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十一 日