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最高法院民事判決 八十九年度台簡上字第五三號
上 訴 人 巳○○○
癸 ○ ○
壬 ○ ○
辛 ○ ○
寅 ○ ○
辰 ○ ○
未 ○ ○
右七人均為廖炳
申 ○ ○
卯 ○ ○
午 ○ ○
丑 ○ ○
子 ○ ○
庚 ○ ○
被 上訴 人 己○○○
丙 ○ ○
丁 ○ ○
戊 ○ ○
甲 ○ ○
乙 ○ ○
右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十八年八月二十七日台灣新竹地方法院第二審合議庭判決（八十八年度簡上字第七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣新竹地方法院。
理 由本件上訴人主張：伊之被繼承人廖立輝生前所有坐落新竹縣竹東鎮○○段竹東小段三六七之二號土地，與被上訴人之被繼承人李祥雲及訴外人李祥親共有之坐落同小段三六七之一號土地（下稱系爭土地）毗鄰，因土地重測發生爭議，雙方於民國七十二年九月十日簽訂土地所有權移轉契約書，約定於上開土地毗鄰處，李祥親及李祥雲願移轉該三六七之一號土地三十坪予廖立輝作為補償。
惟日後僅李祥親依約履行，將現有三六七之一號土地（下稱系爭土地）應有部分二分之一移轉予廖立輝指定之人即巳○○○、癸○○、壬○○、辛○○、寅○○、辰○○、未○○（下稱巳○○○等七人）之被繼承人廖炳進，李祥雲則迄未履行。
茲被上訴人已因繼承取得上開土地所有權，惟仍拒絕辦理所有權移轉登記等情，本於契約及繼承關係，求為命被上訴人將系爭土地應有部分各一九三五分之二四八移轉登記予伊之判決（上訴人於第一審請求被上訴人各移轉系爭土地應有部分十二分之一，於原審擴張聲明如上）。
被上訴人則以：李祥雲生前未曾與廖立輝簽立系爭契約書，李祥親於八十六年間移轉系爭土地持分二分之一予廖立輝指定之廖炳進係本於買賣所為，非係依系爭契約書而為移轉；
且此與李祥雲無關等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張伊之被繼承人廖立輝與被上訴人之被繼承人李祥雲及訴外人李祥親簽訂土地所有權移轉契約書，約定於上開土地毗鄰處，李祥親及李祥雲願移轉三六七之一號三十坪土地予廖立輝，日後僅李祥親依約將系爭土地應有部分二分之一移轉予廖立輝指定之人廖炳進，李祥雲迄未履行，而被上訴人已因繼承取得系爭土地所有權等情，提出契約書、土地登記簿謄本、承辦代書蔡安東出具之證明書、地籍圖等件為證，系爭契約書及蔡安東出具之證明書為真正，亦分據證人李祥親及蔡安東之妻劉文代於第一審證述明確，上訴人主張廖立輝與李祥雲、李祥親訂有系爭契約書，固堪信為真實。
惟查系爭契約書第一條係約定：「甲方（即李祥雲、李祥親）所有坐落竹東鎮○○段竹東小段三六七之一地號土地與三六七之二地號土地毗鄰處，甲方願意移轉（分割）三十坪土地予乙方（即廖立輝），惟其移轉發生之土地增值稅歸乙方負擔，分割本約土地費用則由雙方平均負擔。」
，依此約定，李祥雲與李祥親對廖立輝所應負之義務，係將系爭土地毗鄰三六七之二號土地處分割出三十坪，並移轉予廖立輝，是上訴人基於繼承及系爭契約書之法律關係，逕行請求被上訴人等將系爭土地之應有部分移轉登記予伊，核與系爭契約書所定李祥雲應負之義務內容不符，自屬無據。
雖李祥親已將系爭土地應有部分二分之一移轉予廖立輝指定之廖炳進，惟依土地登記簿謄本記載，該等土地移轉登記之日期為八十六年四月九日，登記原因為買賣，與系爭契約書之約定內容有間，被上訴人應否比照辦理，已非無疑；
縱依上訴人所提蔡安東出具之證明書內容及依證人劉文代之證述，可信李祥親有以此履約之真意，且為廖立輝所接受，惟此與系爭契約書所載內容不符，僅於李祥親與廖立輝間發生債之更改之效力，上訴人主張被上訴人應比照履行，亦無理由，從而上訴人為本件請求自不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人之被繼承人廖立輝與被上訴人之被繼承人李祥雲及訴外人李祥親於七十二年九月十日訂有土地所有權移轉契約書，約定於上開三六七之二與三六七之一號土地毗鄰處，李祥親及李祥雲願移轉三六七之一號土地三十坪予廖立輝，李祥親已將系爭土地應有部分二分之一移轉予廖立輝指定之廖炳進等情，為原審認定之事實，原審謂依系爭契約，李祥雲與李祥親所負義務，係將三六七之一號土地毗鄰三六七之二號土地處，分割出三十坪移轉予廖立輝云云，固非無見，惟上訴人因李祥親已移轉系爭土地應有部分二分之一予伊，故僅對李祥雲之繼承人即被上訴人起訴請求，而被上訴人僅為系爭土地之共有人，對系爭土地原無單獨逕自分割之權利，則上訴人本於債權法則，請求被上訴人使其取得該一部計算之應有部分，自難認其行使權利逾越契約範圍。
原審謂上訴人不得請求被上訴人移轉系爭土地應有部分云云，不無可議。
上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
又被上訴人就系爭土地之應有部分各十二分之
一（見土地登記簿謄本記載），上訴人於原審請求被上訴人各移轉應有部分一九三五分之二四八，已超過被上訴人之應有部分，上訴人有無誤算（計算式見原審卷第三三反面至三四頁正面），宜予闡明。
另上訴人於第一審主張李祥雲、李祥親與廖立輝協議，將現為同小段第三六七之一○六、三六七之八○、三六七之八一號土地以外之三六七之一號土地（即與同小段三六七之二號土地毗鄰處）移轉為廖立輝所有，因訂約時未實測該土地面積，故概以三十坪書之等語，並說明原三六七之一號土地之坐落及分割經過（見第一審卷第九五頁反面至九六頁），則系爭土地是否即為上開契約書第一條所載「三六七之一號與三六七之二號土地毗鄰三十坪之土地」，案經發回，應注意調查之，以資判斷，併予指明。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百三十六條之二第二項、第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十七 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 吳 正 一
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 高 孟 焄
法官 陳 淑 敏
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 五 日
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