最高法院民事-TPSV,90,台上,185,20010208

最高法院民事判決 九十年度台上字第一八五號
上 訴 人 乙○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 李百峰律師
被 上訴 人 甲○○

右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十八年六月十五日台灣高等法
院花蓮分院第二審判決（八十七年度上字第七七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
本件被上訴人主張：上訴人於民國七十六年三月二十一日，共同向台灣銀行借款新台幣（下同）二百五十萬元，除以訴外人歐德生為連帶保證人外，並提供歐德生與上訴人乙○○共有（應有部分各二分之一）坐落台東市○○段一○九之五二、一○九之五一、一○九之六四、一○九之六三、一○九之二七、一○九之一三、一○九之一四號土地（下稱系爭土地），及門牌號碼台東市○○路八十四號之房屋（下稱系爭房屋），設定抵押以為擔保。
嗣歐德生於八十四年九月六日、八十五年七月一日二度向伊借貸，金額及利息共計五百六十萬元，並以系爭土地中之一○九之一三、一○九之一四、一○九之二七、一○九之六三、一○九之六四號土地及系爭房屋應有部分二分之一，設定第二順位抵押權以為擔保。
屆期歐德生未能清償，經伊聲請法院拍賣其抵押之不動產，得款六百四十九萬元，因第一順位抵押權人台灣銀行聲明參與分配，分配得一百零八萬五百一十元，致伊僅獲得四百十三萬四千六百二十二元。
台灣銀行對上訴人之債權，已實行抵押權而獲得全部清償，歐德生亦因而喪失抵押不動產應有部分之所有權，依民法第八百七十九條、第七百四十九條之規定，對上訴人有求償權，惟歐德生怠於行使權利，被上訴人為保全債權，爰依民法第二百四十二條之代位權，求為命上訴人連帶給付歐德生一百零八萬零五百一十元及法定遲延利息，並由伊代位受領之判決。
上訴人則以：㈠系爭二百五十萬元抵押借款係上訴人與歐德生同財共居期間所共同或連帶借用，自應共同或連帶負擔，歐德生對上訴人無民法第七百四十九條及八百七十九條之求償權。
㈡上訴人就系爭抵押借款原享有分期攤還之利益，因歐德生個人之事由而為一次之給付，所受中間利息之損失，主張抵銷。
㈢前開強制執行事件所拍定不動產中之「未辦保存登記水泥磚造平房」，係歐德生與上訴人及其他繼承人公同共有，非僅歐德生與上訴人共有，該部分之拍賣為無效。
㈣系爭借款於七十五年間初借貸時，歐德生為共同借款人，上訴人於七十六年三月間向台灣銀行借款時，同時收回上訴人乙○○與歐德生共同借貸之款，兩者有借新還舊之同一性，又因連帶借用人項下不敷填寫，將歐德生之姓名誤填於連帶保證人項下，故歐德生非單純借款保證人等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠被上訴人主張之事實，已據其提出擔保放款借據、抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記及建物謄本、強制執行金額計算書分配表為證，上訴人並自認因抵押不動產歐德生應有部分遭法院拍賣後，其對台灣銀行所負之債務因而免除，被上訴人之主張，堪信為真實。
㈡按為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，依關於保證之規定，對於債務人有求償權；
又保證人向債權人為清償後，債權人對於主債務人之債權，於其清償之限度內，移轉與保證人，民法第八百七十九條、第七百四十九條定有明文。
查本件係上訴人二人向台灣銀行借貸，由歐德生為連帶保證人，並提供其應有部分之土地、房屋設定抵押以為擔保，因台灣銀行實行抵押權之結果，致歐德生喪失抵押物應有部分之所有權，並使上訴人對於台灣銀行之一百零八萬零五百一十元之債務免除，歐德生對上訴人自有求償權，歐德生怠於行使求償權，被上訴人為保全債權，依民法第二百四十二條規定代位歐德生向上訴人請求連帶給付歐德生一百零八萬零五百一十元及法定遲延利息，並由伊代位受領，為有理由，應予准許。
㈡上訴人雖以前開情詞置辯，惟查：①上訴人抗辯系爭借款係歐德生與上訴人共同借用，及因連帶借用人項下不敷填寫，乃將歐德生之姓名誤填於連帶保證人項下等情，為被上訴人所否認，上訴人亦無法舉證證明其為真實，又與擔保放款借據、他項權利證明書及抵押權設定契約書之記載不符，自不足採。
②系爭借款與歐德生、上訴人乙○○於七十五年十一月間共同借款，係屬兩個不同的借貸契約，借款人亦不相同，無所謂之同一性之可言。
③強制執行程序拍賣不動產中之「未辦保存登記水泥磚造平房」部分，非系爭抵押權效力所及，台灣銀行並未就該部分拍賣價額受分配，與被上訴人所為本件請求無涉。
④上訴人雖以其就系爭借款原享有一百八十期按月攤還之期限利益，因歐德生個人之事由而必須為一次之給付，其所受中間利息之損失，主張抵銷云云置辯，惟其並未敘明對歐德生究係依據何項法律關係取得債權，主張抵銷之金額若干及所謂中間利息又係何指，其空言為抵銷抗辯，並不足取等語。
因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，於法並無違誤。
至原判決贅論「上訴人對台灣銀行所負債務係屬連帶債務，依民法第八百七十九條及七百四十九條之規定，台灣銀行對上訴人之債權移轉於被上訴人，被上訴人自得對上訴人為連帶給付之請求」等語。
與債權人依民法第二百四十二條之規定，行使債務人對於第三債務人之債權時，係以保全其債權為目的，雖得代位債務人受領第三債務人之清償，然其受領清償所得之利益，仍屬債務人所有，俾總債權人得均霑之，代位受領之債權人不得以之僅供清償一己之債權之實務上見解歧異，雖有不當，惟不影響本件判斷之結果，仍應予維持。
其餘上訴論旨，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章
法官 吳 麗 女
法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 八 日