最高法院民事-TPSV,90,台上,189,20010208

最高法院民事判決 九十年度台上字第一八九號
上 訴 人 丁○○
訴訟代理人 洪明聰律師
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 鍾招榮律師
上 訴 人 全一營造有限公司
法定代理人 鄭周勉
上 訴 人 甲○○
丙○○
被 上訴 人 臺北縣立福營國民中學
法定代理人 劉武俊

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年五月二十三日臺灣高等
法院第二審更審判決（八十八年度重上更㈠字第八號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決關於命上訴人給付暨負擔訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。

理 由
被上訴人原法定代理人陳瓊已卸任，由劉武俊繼任，經提出臺北縣政府聘函，聲明承受訴訟，自應准許。
又按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，應適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定。
本件上訴人丁○○、乙○○提起上訴，提出非基於其個人關係之抗辯有理由，應併列未提起上訴之同造當事人全一營造有限公司（下稱全一公司）、甲○○、丙○○為上訴人，合先敍明。
次查本件被上訴人主張：訴外人天良營造股份有限公司（下稱天良公司）於民國七十四年六月二十九日承攬伊七十四學年度增班教室等工程，未按合約設計圖施工，配置鋼筋及混凝土抗壓強度嚴重不足，完成之建物結構抗震能力未達標準而成危險教室。
系爭工程之瑕疵具有可歸責於承攬人之事由，且天良公司故意不告知前開隱藏性瑕疵，致交付後不及十年，必須拆除重建，依民法第四百九十五條、第四百九十八條、第五百條規定及不完全給付債務不履行法律關係，天良公司對伊應負損害賠償之責任。
全一公司為系爭工程之連帶保證人，自應與天良公司連帶負賠償責任。
又天良公司承攬系爭工程時，甲○○、丁○○、丙○○分別為該公司負責人、主任技師及工程技師，竟未盡監督之責，且偷工減料，未按設計圖施工，配置鋼筋嚴重不足，減損結構之抗震能力，依民法第二十八條及第一百八十四條規定，應連帶賠償伊之損害。
乙○○受伊委任擔任系爭工程之設計及現場監造，未依建築師法第十八條規定，詳加查驗建物鋼筋配置，違背受託之義務，任由甲○○等偷工減料，為致生損害之共同原因，依民法第一百八十五條規定，對伊之損害，亦應與甲○○、丁○○、丙○○連帶負賠償責任。
系爭教室既有危險，伊鑑於隔鄰教室於八十一年二月二十六日發生樑柱突然破裂倒塌之情形，為避免損害之擴大，本於行政裁量權，予以拆除重建，以確保校內師生之生命、財產安全，因此受有相當於重建費用之損害。
按系爭工程建築面積五百九十四點八八平方公尺，以七十八學年度至八十學年度及八十二學年度之教室工程造價平均每平方公尺一萬零三百六十六元計算，損害額為六百十六萬六千五百二十七元等情。
依連帶債務及不真正連帶債務關係，求為命全一公司給付六百十六萬六千五百二十七元並加計法定遲延利息；
命甲○○、丁○○、丙○○、乙○○連帶給付上開金額本息；
如任一上訴人履行一部或全部者，其餘上訴人免為該一部或全部之給付之判決。
上訴人丁○○、乙○○則以：臺灣省政府建設廳核准登記營造廠商主任技師名冊索引所載主任技師任職及離職日期，與實際上之任職、離職日期未必相符。
被上訴人係於丁○○自天良公司離職後，始與該公司簽訂系爭工程合約，工程開工報告及施工計劃說明書等資料上之簽名、蓋章均非丁○○所為，丁○○並無參與工程之事實。
系爭工程合約上所蓋「乙○○建築師事務所」、「乙○○印」二枚印文，亦非真正，被上訴人與乙○○間無委任關係存在，乙○○並未違背建築師法第十八條規定之受託義務。
臺灣省建築師公會臺北縣辦事處拆除取樣之鑑定，非客觀公正，無公信力，且有諸多不實之處，不能以其鑑定報告書作為請求賠償之依據。
況被上訴人之請求權已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
原審將第一審駁回被上訴人之訴之判決部分廢棄，改判命全一公司給付被上訴人六百十六萬六千五百二十六元及自八十五年二月一日起算之法定利息；
甲○○、丁○○、丙○○、乙○○連帶給付前開金額及利息；
並諭知如任一上訴人為一部或全部給付，其餘上訴人免為該一部或全部之給付，無非以：被上訴人主張天良公司承攬伊之系爭工程，邀全一公司為連帶保證人，天良公司承攬系爭工程時，由甲○○擔任公司負責人之事實，業據提出系爭工程合約書為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。
查系爭建物經臺灣省建築師公會臺北縣辦事處鑑定結果，其樑柱版之配筋，與原工程合約書圖之設計不盡相符，混凝土抗壓強度之平均值僅為原設計強度之百分之五十五，有鑑定報告可稽。
被上訴人本於民法連帶保證關係及承攬之瑕疵擔保責任並不完全給付之損害賠償請求權，自得請求全一公司與天良公司負連帶賠償之責。
全一公司雖稱伊僅蓋章保證而已，並未主張系爭工程之瑕疵為不可歸責於天良公司之事由，被上訴人謂全一公司應負連帶保證責任，自屬有據。
次查被上訴人因系爭建物隔鄰教室於八十年二月二十六日發生樑柱數支突然破裂倒塌之情形，曾陳報臺北縣政府，並就系爭建物及七十五、七十六學年度之教室，與七十一學年度及七十三學年度興建之後棟教室一、二樓，委由國立臺灣工業技術學院就混凝土之抗壓強度予以鑑定，結果其抗壓強度僅達七十一學年度設計強度之百分之五十二點三八、七十三學年度設計強度之百分之四十八點八五。
被上訴人依該安全評估報告之結論及審計部臺灣省臺北縣審計室函停止使用及拆除重建之建議，委請臺灣省建築師公會臺北縣辦事處就其混凝土抗壓強度及鋼筋之配筋予以鑑定，作為查究責任之依據，並無不合。
臺灣省建築師公會應屬就建築結構有無瑕疵具專業判斷能力之公會，上訴人未能舉證證明是項鑑定有何偏頗、不客觀、不實在之處，自不得指其鑑定為不實，該鑑定報告應可採信。
依鑑定結果，系爭建物混凝土抗壓之平均強度，未達建築技術規則第三百四十九條規定及合約約定之設計標準；
樑柱版之配筋，與原工程合約書圖之設計不相符，致成危險教室，有拆除重建之必要，以避免倒塌，危及師生之生命、財產安全，非僅修補即可。
是被上訴人主張系爭建物須拆除重建，有可歸責於承攬人之原因，堪予採信。
系爭工程之開工報告、施工計劃說明書及使用執照申請書上均有丁○○之簽名、蓋章，丁○○且經主管機關登記為技師，其否認該項簽名、蓋章之真正，辯稱未實際參與系爭工程云云，依營造業管理規則第十九條規定及內政部臺內營字第六五七三二八號函示，自不足採。
又依丙○○之戶籍謄本及天良公司之營造業登記（變更登記）申請書所載，足認丙○○為系爭建物承攬人天良公司之專任技師，其與丁○○均負有監督按圖施工之法律上義務，乃怠於業務上之注意，未按設計圖施工，致系爭教室不堪使用，自應負損害賠償之責。
雖丁○○辯稱伊早於七十四年一月十六日自天良公司離職，與系爭工程無關云云。
惟查營造業管理規則第二十條規定，技師離職時，營造業應於一個月前報請原登記主管機關核備，並以核備之日為生效日期。
而依臺灣省政府建設廳登記資料顯示，丁○○自七十三年一月十七日起至七十五年六月三日止任職於天良公司，是其離職生效日期應為七十五年六月三日，至天良公司停業之事實與丁○○任職之關係，係屬其內部之關係，應不足對抗善意之被上訴人信賴主管機關之法定登記事項。
乙○○雖否認被上訴人所提委任契約書、系爭工程開工報告、工程進度表、建築工程勘驗報告書、建築工程竣工展期申請書等文件上「乙○○建築師事務所」、「乙○○」印文之真正，惟依其陳稱係訴外人林明哲取去其印章蓋用，及參諸被上訴人支付設計監造費之臺灣銀行板橋分行支票，背面押有「乙○○建築師事務所」印文，並乙○○自承：互借印章處理事務在建築界乃常有之事、支票經伊帳戶兌領現金交付林明哲等語，非但是認上開文書上印文為真正，且同意林明哲以其名義申辦建築事宜，依建築師法第十七條及第十八條規定，其就系爭工程鋼筋之配置及混凝土抗壓強度，負有查核之責，乃違背受託義務，對被上訴人自應負侵權行為、債務不履行及民法第五百四十四條之損害賠償責任。
按承攬人之瑕疵擔保責任，依民法第四百九十八條至第五百零一條、第五百四十四條第一項之規定，有瑕疵發現期間及權利行使期間（定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅）。
關於因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，發生不完全給付之情事，定作人依同法第四百九十五條規定行使損害賠償請求權之行使期間，並未特別規定，自應與不完全給付損害賠償請求權同樣適用民法第一百二十五條一般請求權十五年時效之規定。
系爭工程係於七十五年間完工，由被上訴人驗收，為兩造所不爭，迄八十四年三月十五日被上訴人提起本件訴訟為止，並未逾十五年，被上訴人訴請上訴人賠償損害，自無不合。
系爭建物依鑑定結果，有重大瑕疵，承攬人天良公司應負損害賠償之責，甲○○為天良公司之負責人，系爭建物存有混凝土抗壓強度不足及鋼筋配筋不足之嚴重瑕疵，依甲○○所具之營造專業素養，堪認該項缺失係肇因於其未盡監督之責所致，依民法第二十八條及第一百八十四條侵權行為之規定，自亦應負連帶賠償責任。
被上訴人按系爭工程建築面積五百九十四點八八平方公尺，以七十八學年度至八十學年度及八十二學年度之教室工程造價平均每平方公尺一萬零三百六十六元計算損害額為六百十六萬六千五百二十六元，尚屬公平合理。
其基於連帶債務，及本於各別發生之原因為具有同一目的之請求而生之不真正連帶債務，如上訴人中一人為給付，其餘上訴人即免為該部分給付之法理，依民法第四百九十五條、第四百九十八條、第五百條之規定及不完全給付債務不履行之法律關係，並民法第七百三十九條、第七百四十條規定，訴請全一公司給付六百十六萬六千五百二十六元及法定利息；
甲○○、丁○○、丙○○、乙○○連帶給付該金額本息；
上開給付，如任一上訴人履行一部或全部者，其餘上訴人免為該一部或全部之給付部分，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查丁○○迭次抗辯伊未參與系爭工程之興建事宜，被上訴人係於伊離職後始與天良公司簽訂系爭工程合約，系爭工程之開工報告、施工計劃說明書及使用執照申請書上「丁○○」之簽名、蓋章，非屬真正云云，並提出離職證明書為證。
乃原審未遑查明丁○○有否參與系爭工程之興建﹖及上開文件上「丁○○」之簽名、蓋章，是否確係丁○○所為﹖天良公司有無出具離職證明書與丁○○﹖是否疏未依營造業管理規則第二十條規定報請原登記主管機關核備﹖徒以丁○○經主管機關登記為技師，及前開文件上均有「丁○○」名義之簽名、蓋章，即認其應就系爭工程之瑕疵負侵權行為損害賠償責任，已欠允洽。
又丁○○辯稱被上訴人早知系爭工程有無損害，竟遲至八十四年三月十五日始提起本件訴訟，其損害賠償請求權已罹於時效而消滅。
原審一面認被上訴人係依侵權行為法律關係訴請丁○○賠償損害，竟忽略民法第一百九十七條第一項二年時效之規定，謂應與不完全給付損害賠償請求權同，適用民法第一百二十五條十五年之時效，亦屬可議。
再者，法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽，然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。
倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權，委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背。
查丁○○、乙○○均稱臺灣省建築師公會就系爭教室拆除取樣及國立臺灣工業技術學院就混凝土抗壓強度、鋼筋配筋之鑑定報告，鑑定不實，並提出多項質疑（見原審更㈠卷第一宗第五八頁至六一頁）。
原審恝置不理，僅以臺灣省建築師公會應屬就建築結構有無瑕疵具專業判斷能力之公會，及上訴人未能舉證證明鑑定有何不客觀及偏頗，遽認該鑑定為可採，尤非適法。
上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄
法官 陳 淑 敏
法官 葉 勝 利
法官 朱 建 男
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十三 日