最高法院民事-TPSV,90,台上,191,20010209

最高法院民事判決 九十年度台上字第一九一號
上 訴 人 申 ○ ○
地 ○ ○
子 ○ ○
壬 ○ ○
戊 ○ ○
丙 ○ ○
癸 ○ ○
丑 ○ ○
丁 ○ ○
己 ○ ○
共 同
訴訟代理人 陳 貴 德律師
複 代理 人 王 淑 惠律師
被 上訴 人 辰 ○ ○
戌 ○ ○
亥 ○ ○
天 ○ ○
酉 ○ ○
右五人共同
訴訟代理人 張 雯 峰律師
奚 淑 芳律師
被 上訴 人 乙 ○ ○
甲○○○
寅 ○
巳 ○ ○
午 ○ ○
卯 ○ ○
庚 ○
辛 ○ ○
未 ○ ○
右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十八年八月十日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第一一六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於駁回上訴人申○○、地○○、子○○、壬○○之上訴及命上訴人癸○○、丑○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○與申○○、地○○、子○○、壬○○容忍被上訴人通行暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件被上訴人主張：被上訴人酉○○、辰○○、亥○○、甲○○○、寅○、巳○○、卯○○、午○○、庚○、辛○○、未○○（寅○以下七人係於原審追加為原告）為已故陳粒之子孫；

被上訴人天○○、乙○○、甲○○○、戌○○分別為台南縣六甲鄉○○段二○之八號土地所分割出之二○之五四至五七號土地之買受人；

上訴人申○○、地○○、子○○、壬○○、癸○○、丑○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○（癸○○以下六人係於原審所追加之被告）為已故陳大藤之繼承人。

民國四十七年九月二十八日，因陳粒向訴外人陳慶安買受上開二○之八號土地，同日陳大藤亦向陳慶安買受同段二○之九及二○之一○號土地，為便於對外通行，於四十九年九月十日由陳慶安、陳粒及陳大藤共同書立合約書（下稱系爭合約）約定：「因土地買賣將來為建物敷地之關係，第恐後代發生糾紛，陳慶安賣渡與陳粒、陳大藤之土地，雖現已分筆登記，各人持有所有權狀保管收益有案，爾後同事人間如有人在該所有地內建築房屋者，與西側鄰接二一號之一境界應保留自南部落路（即光復街）至北六甲、林鳳營間之道路（即中山路），南至北設通路一丈廣，俾便暢通，各無反悔異議，恐口無憑，特立本合約書三份，各執壹份留存後代，永久之據。」

惟八十五年底，上訴人竟將原先留供通行至光復街之道路挖除，並於如原判決複丈成果圖（下稱複丈成果圖）乙案二○之九號中（Ｂ）部分土地北端及二○之一○號中（Ｂ）部分南端（下稱系爭土地）分別設門，且於通路遍栽果樹，致伊無法通行等情。

爰依繼承及契約關係，求為命上訴人容忍伊通行系爭土地，並將地上物除去，回復原狀之判決（原審駁回追加原告請求追加被告除去地上物回復原狀之訴部分，未據聲明不服）。

上訴人則以：兩造之被繼承人陳粒、陳大藤與訴外人陳慶安固立有系爭合約書，惟自簽約之始，僅伊一方履行合約，被上訴人通行至南邊之光復街並無困難，反觀被上訴人所有之土地於八十一年以前，皆種植蔬菜而未留通路，嗣後更將合約書所定土地之大部分售於他人，該他人於八十二年間興建房屋時，始依建築法規留下道路，故自簽約以來，被上訴人根本未曾提供土地俾供相互通行，系爭合約之性質應為使用借貸，且未訂有期限，各當事人自得隨時終止合約，今伊已以存證信函及訴狀為終止合約之意思表示，系爭合約既經終止，被上訴人訴請伊容忍其通行系爭土地，即屬無據，且與誠信原則有違；

又系爭合約縱可認為互為租賃，亦僅生債權效力，被上訴人天○○等四人因係受讓原承租人陳粒所有土地，而非自出租人陳大藤受讓系爭土地，與民法第四百二十五條規定有間，自不能主張租賃契約對伊繼續存在；

且依系爭合約「……爾後同事人間如有人在該所有地內建築房屋者，……南至北設通路一丈廣，俾便暢通……。」

之規定，其真意僅在於日後建屋時消極保留鄰地以供通行，並無積極交付土地供對方使用之事實，被上訴人自不能依民法第四百二十五條之規定，主張系爭債權契約對陳大藤之繼承人繼續存在等語。

資為抗辯。

原審維持第一審命上訴人申○○、地○○、子○○、壬○○除去地上物，回復系爭土地原狀，容認被上訴人辰○○、乙○○、甲○○○、戌○○、天○○、亥○○、酉○○通行之判決，駁回前開上訴人之上訴及命上訴人癸○○、丑○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○與前開上訴人容忍被上訴人通行系爭土地，無非以：查訴外人陳慶安與陳粒、陳大藤就系爭土地所為系爭合約，其約定：「因土地買賣將來為建物敷地之關係，第恐後代發生糾紛……與西側鄰接二一號之一境界應保留自南部落路至北六甲、林鳳營間之道路，南至北設通路一丈廣，俾便暢通，各無反悔異議，恐口無憑，特立本合約書三份，各執壹份留存後代，永久之據。」

此項關於土地之約定交換使用，即提供自己之土地供他人使用為代價，而使用他人之土地，並非無償，不能認為使用借貸，其性質應屬互為租賃之關係，自屬互為租賃契約。

惟其時當事人之真意，既立約為永久之據，雙方當事人均不能隨時任意終止。

且就該契約性質觀之，固與租賃「相似」，然僅得於不違背契約之約定下準用租賃之相關規定。

系爭合約既約定永續相存，則民法第四百五十條第二項前項之規定，應不得予以準用。

是以上訴人主張，業以存證信函或訴狀終止租約或使用借貸契約云云，尚非有據。

又系爭合約之性質既互為租賃，係兩造之前手即陳大藤、陳粒與訴外人陳慶安於四十九年間簽立，雖其中二○之一○號土地於六十年間由陳慶安出售於陳大藤，惟在此之前二○之一○號土地已由陳慶安以出租人之身分供陳大藤、陳粒等人通行多時，則陳慶安於六十年間將二○之一○號土地出售與陳大藤之前即已以出租人之身分將該地提供（即交付）陳粒通行之用，依民法第四百二十五條之規定，陳大藤雖於六十年三月二十五日始向陳慶安買受取得該二○之一○號土地之所有權，仍應依系爭合約所定將該地提供被上訴人通行。

而被上訴人天○○、戌○○、乙○○、甲○○○等四人固係受讓原承租人陳粒所有二○之八號土地，非自出租人陳大藤受讓系爭二○之九、二○之一○號土地，惟陳粒原係二○之八號土地之所有權人，依系爭四十九年合約所定，本有通行陳大藤所有同段二○之九、二○之一○號土地之權利，其出賣二○之八號土地於被上訴人天○○等四人時，自係已將該二○之八號土地附隨之通行陳大藤所有同段二○之九、二○之一○號土地之權利讓與被上訴人天○○等四人，否則被上訴人天○○等四人購地何用，若非陳粒交付，其對上訴人行使權利時又何以能提出其前手陳粒與陳大藤、陳慶安所訂立之系爭合約書，堪認被上訴人天○○等四人通行系爭土地之權利係受讓自前手陳粒。

又被上訴人乙○○、甲○○○、戌○○、天○○等四人買受坐落二○之八號土地所分割出之同段二○之五四、之五五、之五六、之五七號土地後，其於建屋時已依其前手陳粒與陳大藤、陳慶安所訂立之系爭合約規定保留通路，此為上訴人所不爭，復經勘驗現場無訛，其若未受讓前手陳粒之權利（義務），焉需無償保留通路，益徵彼等已受讓前手陳粒於系爭合約上之通行權，且為上訴人所明知，應已對上訴人生效。

上訴人以被上訴人天○○等四人與前手陳粒間之買賣，係屬債之關係為由，認不能對伊主張租賃契約上之通行權利云云，尚非可採。

從而，被上訴人本於繼承及契約關係，請求上訴人應共同容忍彼等通行系爭土地，並命設置障礙阻止他人通行之上訴人子○○、申○○、壬○○、地○○等四人將地上物除去，回復原狀，於法有據云云。

為其判斷之基礎。

惟查，原審首先認定系爭合約應屬互為租賃契約；

復認為就契約性質觀之，與租賃「相似」，僅於不違背契約之約定下準用租賃之相關規定，自不容當事人依民法第四百五十條第二項前段之規定任意終止系爭合約，其先後認定顯然相互矛盾。

又承租人非經出租人承諾，不得將租賃物轉租於他人，民法第四百四十三條第一項前段定有明文；

而租賃權之讓與，有甚於轉租，故租賃權通常為不得讓與之債權。

被上訴人天○○、戌○○、乙○○、甲○○○等四人係受讓原承租人陳粒所有二○之八號土地，惟陳粒依系爭四十九年合約所定，本有通行陳大藤所有同段二○之九、二○之一○號土地之權利，其出賣二○之八號土地於被上訴人天○○等四人時，自係已將該二○之八號土地附隨之通行陳大藤所有同段二○之九、二○之一○號土地之權利讓與被上訴人天○○等四人，為原審所確定之事實。

惟如該項權利為租賃權，則究竟有無經出租人同意？未見原審查明，即為上訴人不利之判決，不無率斷。

上訴論旨，指摘原判決關其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 九 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
法官 葉 勝 利
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十三 日