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最高法院民事判決 九十年度台上字第二○二號
上 訴 人 甲○○○
被 上訴 人 乙 ○ ○
右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國八十八年五月四日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十七年度家上字第六九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件被上訴人主張：上訴人自民國八十四年四月十三日起離家迄今，均未再回家，其顯以惡意遺棄被上訴人，且在繼續狀態中，被上訴人自得依民法第一千零五十二條第一項第五款規定請求離婚。
又上訴人違反婚姻之純正性，在外有男友，竟誣指被上訴人對其虐待致不堪同居，對被上訴人另案訴請離婚而被駁回，兩造間亦有難以維持婚姻之重大事由等情。
因而依民法第一千零五十二條第一項第五款、第二項規定，求為准被上訴人與上訴人離婚之判決。
上訴人則以：上訴人前對被上訴人提起離婚之訴，雖受敗訴之判決，然與本件被上訴人之主張是否合法無關，自難指為難以維持婚姻之重大事由。
被上訴人常年住在大陸，而戶籍則設在台南縣歸仁鄉，上訴人則設籍在台南市○○街且已逾十年，自難指上訴人惡意遺棄。
況被上訴人攜帶瓦斯槍，使上訴人不敢與其同居；
更以「要將上訴人衣服脫光光檢查下體，看是否與別人有染」等侮辱性言語使上訴人難堪；
誣指上訴人以草藥欲謀害其性命，使上訴人精神上受有痛苦；
以上訴人名義偽造新台幣（下同）八百萬元本票，並向法院聲請裁定本票准許強制執行，及將上訴人名下不動產設定八百萬元抵押權與兩造所生次子許俊恭，使上訴人負擔巨額債務；
復以公示送達方法將上訴人名下土地，經由法院一造辯論判決，變更為被上訴人所有，使上訴人財產權蒙受損害；
又誣指上訴人侵占被上訴人經營之公司款項達千萬元；
被上訴人在大陸亦有過從甚密之女祕書李嘉文隨行。
因上開事實，上訴人有不與被上訴人同居之正當理由，被上訴人不得以惡意遺棄為由請求離婚等語，資為抗辯。
並於原審提起反訴主張：因被上訴人有前述之行為，上訴人受有被上訴人不堪同居之虐待，亦有難以維持婚姻之重大事由。
另被上訴人在八十三年間因偽造文書，犯不名譽之罪而被判處徒刑。
上訴人依民法第一千零五十二條第一項第三款、第十款、第二項規定，求為准上訴人與被上訴人離婚之判決。
原審就本訴部分維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，並駁回上訴人之反訴，無非以：兩造為夫妻，現婚姻關係尚存續中，有戶籍謄本卷附可稽。
上訴人前曾以受被上訴人不堪同居之虐待為由，另案訴請法院判決准上訴人與被上訴人離婚，經台灣台南地方法院判決駁回上訴人之請求在案，亦有該法院八十四年度婚字第二一五號民事判決在卷可參，復為兩造所不爭執。
上訴人之戶籍設在台南市○○街一段二二巷一號，被上訴人雖設籍台南縣歸仁鄉○○路九八○巷一四號，惟兩造家居生活均在該址，且被上訴人人雖在大陸投資，惟平均在大陸約住半個月，在台灣約半個月，有被上訴人之入出境資料附卷可按。
上訴人自八十四年四月間起即未居住該址，非僅為上訴人所不爭執，復經兩造所生次子許俊恭證述屬實，並為上訴人在前揭八十四年度婚字第二一五號離婚事件中所是認，被上訴人另案提起之八十四年度重家訴字第一號及八十五年度訴字第九五二號事件，均經向上揭地址送達無着，始以公示送達方式為一造辯論判決，有各該判決附卷可按。
被上訴人主張上訴人自八十四年四月起即未與被上訴人同居之事實，堪信為真實。
至上訴人所指被上訴人以公示送達及一造辯論判決之方式，將登記上訴人名下之不動產所有權更名登記為被上訴人名義。
被上訴人偽造八百萬元本票將上訴人名下房地設定八百萬元抵押權與兩造所生次子許俊恭，致上訴人財產權遭受損失，及誣指上訴人侵占公司款項等事實，核屬財產權之糾紛，應循訴訟途徑解決，不能以此作為拒絕同居之正當理由。
上訴人雖指被上訴人身邊有一關係密切之李姓女祕書，惟上訴人未執有二人有通姦或其他違反婚姻忠貞義務之具體事證，自難作為拒絕與被上訴人同居之正當理由。
上訴人以草藥給被上訴人服用，被上訴人服用後發生不適前往醫院急診，被上訴人因此誤會上訴人有殺害意圖，亦難認為被上訴人有誣指情事，上訴人尚難據此主張有不能同居之正當事由。
被上訴人雖身帶瓦斯槍去找上訴人，惟並未持以恐嚇上訴人或他人，造成上訴人或他人之危懼感，而係上訴人之妹報警處理後，員警才在被上訴人身上搜出，被上訴人主張其身帶瓦斯槍意在自衛，應可採信。
上訴人執此為有不能同居之理由，亦難謂為正當。
被上訴人雖曾以「要將上訴人衣服脫光光檢查下體，看是否與別人有染」、又向其所僱用之人員謂「老闆娘與袁亞洲可不可能發生戀情？」等言語使上訴人難堪。
惟被上訴人說該話時，係在與朋友吃飯之時，上訴人並不在場，並非對上訴人當面羞辱。
何況上訴人當時與公司職員袁亞洲有超出一般同事間之情誼，亦經前開另案離婚判決所認定，上訴人以被上訴人與朋友吃飯時，與朋友提及之話語，經輾轉傳至上訴人之耳中，即拒絕與被上訴人同居，難認有正當理由。
至於「老闆時常問我，老闆娘可不可能與袁亞洲發生感情」一語，亦因上訴人與袁亞洲間有超出一般同事情誼，上訴人亦不得以之為拒絕同居之正當事由。
被上訴人主張上訴人惡意遺棄被上訴人在繼續狀態中，為可採信，上訴人前揭所辯，均無可取。
上訴人於前案離婚訴訟期間離家後，迄今三
、四年無正當理由拒不履行同居義務，足認其有惡意遺棄被上訴人之故意，被上訴人以上訴人惡意遺棄在繼續狀態中為由，訴請離婚，合於民法第一千零五十二條第一項第五款之規定，為有理由，應予准許。
被上訴人另依民法第一千零五十二條第二項規定請求離婚部分，已無斟酌必要。
被上訴人上述之行為，既不足以構成上訴人拒絕同居之正當理由，即尚不足以認為上訴人有受被上訴人不堪同居之虐待，上訴人以受被上訴人不堪同居之虐待為由，反訴請求離婚，無從准許。
又民法第一千零五十二條第一項第十款所定被處三年以上之徒刑或因犯不名譽之罪被處徒刑者，係指被處徒刑之判決已確定者而言。
查被上訴人所犯偽造文書一案，經臺灣高等法院臺中分院以八十五年度上訴字第一八一九號判決有罪後，因被上訴人不服，經送最高法院審理，尚未確定，上訴人以被上訴人犯有不名譽之罪被處徒刑為由訴請離婚，自有未合，無從准許。
按有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。
但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。
民法第一千零五十二條第二項固有明文規定。
惟本件兩造究竟有如何「前項以外重大事由，難以維持婚姻，而應由被上訴人負責者」，上訴人並未舉證以實其說，自不得以不構成民法第一千零五十二條第一項第三款、第十款規定離婚之事由，即認為有難以維持婚姻之重大事由，上訴人以第一千零五十二條第二項規定請求離婚，亦無從准許等詞，為其判斷之基礎。
按民法第一千零五十二條第一項第三款所稱不堪同居之虐待，應就具體事件，衡量夫妻之一方受他方虐待所受侵害之嚴重性，斟酌當事人之教育程度、社會地位及其他情事，是否已危及婚姻關係之維繫以為斷（司法院大法官會議釋字第三七二號解釋參照）。
本件上訴人所主張前開受有被上訴人不堪同居虐待之事實，及因該事實而有不能同居之正當理由，是否真實，原審並未依前開解釋意旨，詳加調查審酌，遽為不利於上訴人之認定，未免速斷。
次查上訴人主張有難以維持婚姻之重大事由，依民法第一千零五十二條第二項規定請求離婚，曾提出八十四年度重家訴字第一號、八十五年度訴字第九五二號民事判決、土地登記簿謄本、八十六年度票字第一七○○號民事裁定、電話錄音譯文、本票、印鑑證明等影本為證，並聲請訊問證人吳瑞雲、許俊恭、王滄林、吳錫川等人，及聲請調閱卷宗（一審卷二六、三一至三九、五三、五五、八五
、九九至一○一、一二九、一五二至一五三、一九六至二○七、二○九頁、原審卷四
二、五十、一○五、一二三至一二六頁），原審未說明其取捨意見，竟認上訴人未舉證以實其說，而為不利於上訴人之判決，亦屬判決不備理由。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
末按提起婚姻無效、撤銷婚姻或離婚之訴，因無理由被駁回者，受該判決之原告，不得援以前依訴之合併、變更或追加所得主張之事實，提起獨立之訴，民事訴訟法第五百七十三條第一項定有明文。
本件上訴人前曾提起離婚之訴，因無理由而被駁回，上訴人又提起本件反訴請求離婚，其所主張之事實，是否發生於前訴訟第二審言詞辯論終結後者，此涉及上訴人之反訴是否合法，原審未依職權調查，詳予區分，遽為實體判決，尚欠允當，案經發回，應注意及之，併此指明。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 九 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
法官 陳 重 瑜
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日
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