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最高法院民事判決 九十年度台上字第二三六號
上 訴 人 乙○○○
送
被 上訴 人 甲○○○
右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十八年七月三十一日台灣高等
法院高雄分院第二審判決（八十八年度上字第二○○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人主張：上訴人所有之建物因無權占用被上訴人所有之土地，經被上訴人另案訴請拆屋還地勝訴，在強制執行中，經法官勸諭而和解，兩造於民國八十七年八月十一日訂立和解契約，由上訴人向被上訴人以新台幣（下同）一百三十萬元，購買被上訴人所有坐落高雄縣旗山鎮○○○段一三四之六號面積一○七平方公尺之土地（下稱系爭土地），惟事後上訴人竟未依約付款，依該和解契約約定，上訴人應給付被上訴人價金一百三十萬元及違約金三十二萬五千元等情。
因而依和解契約，求為命上訴人給付被上訴人一百六十二萬五千元及加計法定遲延利息之判決（第一審判命上訴人如數給付，上訴人提起上訴，原審就其中逾一百五十萬元本息部分，改判駁回被上訴人在第一審之訴，並駁回上訴人其餘之上訴，上訴人就其敗訴部分，提起第三審上訴）。
上訴人則以：上訴人因錯誤及被詐欺而簽訂系爭和解契約，上訴人已以存證信函通知撤銷該意思表示。
又被上訴人乘上訴人之媳婦待產處於急迫、輕率時，而簽訂該契約，系爭土地大部分為既成巷道，被上訴人竟以公告現值之二十倍價格售予上訴人，依當時情形顯失公平，應撤銷其法律行為。
況被上訴人於八十八年五月間，又向法院聲請對上訴人強制執行拆屋還地，顯然兩造已合意解除契約等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：被上訴人主張兩造在台灣高雄地方法院八十七年度執字第一二一九二號拆屋還地強制執行事件中，於八十七年八月十一日在執行法官前成立和解契約，由上訴人以一百三十萬元買受被上訴人所有之系爭土地，嗣後上訴人未給付任何價金之事實，業據原審法院調閱該執行卷審核無異，並為上訴人所不爭，堪信為真實。
上訴人雖抗辯，系爭土地賣價與公告現值相差二十倍，且大都已為既成巷道，上訴人和解時並不知該地不值錢，其係因錯誤及被詐欺而簽訂契約云云。
然上訴人居住當地多年，其房屋（即執行名義判決書附圖所示Ｂ部分二樓房屋）坐落系爭土地上，又歷經另案拆屋還地事件第一、二審之法院審理、勘測，強制執行前法官亦通知兩造先為勘驗，執行當日復有地政人員到場（詳見影印之執行卷內資料），上訴人對其所述上情焉能謂無認知？又本件乃因上訴人之房屋占用被上訴人土地，經判決拆屋還地確定，於強制執行程序時成立和解，兩造間以買賣系爭土地之買賣關係代替原有之無權占有，而成立系爭創設性和解，就價金是否過高，或買賣之土地有無一部為既成道路使用，要非和解欲解決之重要爭點。
況售價與公告現值差距多大，乃供需雙方自行決定，不能據以認為錯誤，該和解既無民法第七百三十八條但書之情形，自不得以錯誤為理由撤銷之。
至民法第九十二條所指之詐欺，乃有使人陷於錯誤，並基於錯誤而為一定表示的故意始構成之。
兩造之和解，乃雙方歷經對系爭土地之爭訟程序，並於強制執行程序在法官前合意為之，被上訴人並無為積極的虛構事實，以誘導上訴人陷於錯誤，或故意隱匿其有告知義務的事實之情，要無詐欺可言。
上訴人以受詐欺及意思表示錯誤為由，於八十七年十月二十四日以存證信函通知被上訴人撤銷和解契約，於法不合。
上訴人另抗辯被上訴人乘其媳婦懷孕待產，民間習俗不宜拆屋之際，利用強制執行程序，欲拆該屋，乃係乘上訴人之急迫、輕率、無經驗而為給付之約定，乃暴利行為，應撤銷其法律行為云云。
惟被上訴人乃循法律程序為訴訟，並據勝訴之確定判決聲請強制執行，於執行程序中，法官在場之情形下，兩造為意思表示之合致，成立該和解，尚與民法第七十四條所指之暴利行為要件有間。
況該條之法律行為，行為人不能依撤銷一般法律行為的方式，逕以意思表示之，而應以訴訟方式向管轄法院聲請撤銷。
上訴人並未以訴訟方式向法院聲請撤銷，竟於上訴後，再為撤銷暴利行為之抗辯，自不可採。
上訴人又抗辯其曾以杉林郵局第三十九號存證信函撤銷意思表示，被上訴人於八十八年五月間又向法院聲請繼續執行拆屋還地，顯見兩造已合意解除系爭和解契約云云。
查上訴人固曾於八十七年十月二十四日以杉林郵局第三十九號存證信函通知被上訴人，惟該信函內容係上訴人向被上訴人表示依民法第八十八條、第九十二條規定撤銷意思表示（一審卷三一頁），並非上訴人徵得被上訴人合意解除。
且該八十七年十月二十四日之存證信函通知被上訴人後，被上訴人於同年月二十六日即具狀向台灣高雄地方法院聲請發履行和解契約之支付命令（一審卷三頁），上訴人於法定期間聲明異議視為起訴後，被上訴人並繳納裁判費，對上訴人為訴訟上之請求，被上訴人從無就上訴人之存證信函表示合意解除契約之舉。
至被上訴人雖於八十八年五月間又以同一執行名義（即台灣高雄地方法院八十六年簡上字第四五七號拆屋還地確定判決），向台灣高雄地方法院聲請強制執行（八十八年執字第一五五○一號），然就此再為聲請執行之舉，上訴人儘可依法提起異議之訴，循求解決，要難單純因被上訴人執原來之執行名義再聲請強制執行，而認被上訴人係合意解除兩造間之系爭和解契約。
上訴人抗辯和解契約已合意解除云云，殊非可採。
按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。
依兩造所訂契約第一、二條約定，系爭土地由被上訴人以一百三十萬元售予上訴人，上訴人應於八十七年八月十七日給付訂金十萬元，餘款自八十七年九月十日起至八十八年六月十日止，每月給付十二萬元，如二期未給付，視為全部到期。
上訴人既未曾給付價金，被上訴人請求上訴人給付價金一百三十萬元，洵屬正當。
雖上訴人為同時履行之抗辯，惟依契約第二條約定「（價金）給付完峻時，買受人（應係出賣人之誤）應即將土地過戶登記予買受人」，乃上訴人有先付完全部價金之義務，其同時履行抗辯，亦不足採。
又當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法第二百五十條第一項定有明文。
依兩造所訂契約第五條約定：「違約處罰：雙方若有違約應給付他方買賣價金總額四分之一予他方」。
上訴人因未依契約第二條所定方式履行而違約，依第五條約定，應給付買賣價金總額一百三十萬元之四分之一，即三十二萬五千元。
惟約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，此違約金之酌減可不待債務人之抗辯，法院即得依職權予以核減。
而約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，經審酌近年來土地買賣市場景氣不振，系爭土地為特定農業區之甲種建築用地（原審卷二十頁），被上訴人亦未對系爭土地有積極之利用計劃等情，認兩造約定之三十二萬五千元違約金，以酌減至二十萬元為相當。
被上訴人依和解契約請求上訴人給付價金、違約金一百五十萬元及其法定遲延利息，為有理由，應予准許。
因而就此部分維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。
上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非有理由。
至上訴人提起第三審上訴後主張，被上訴人行使債權違反誠信原則云云，乃屬新事實，本院依法不得斟酌，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十六 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
法官 陳 碧 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
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