最高法院民事-TPSV,90,台上,242,20010216

最高法院民事判決 九十年度台上字第二四二號
上 訴 人 頂尖建設有限公司
法定代理人 方 承 聰
上 訴 人 丙 ○ ○
乙 ○ ○
丁○○○
戊 ○ ○
己 ○ ○
被 上訴 人 甲 ○ ○

右當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十八年十月二十五日台灣
高等法院第二審判決（八十八年度上更㈠字第一二○號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決關於命上訴人給付之利息超過民國八十五年五月四日及該訴訟費用部分廢棄。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，由上訴人頂尖建設有限公司負擔五分之二，其餘由上訴人丙○○、乙○○、丁○○○、戊○○、己○○連帶負擔。

理 由
本件被上訴人主張：伊於民國八十三年七月三日向上訴人頂尖建設有限公司（下稱頂尖公司）及上訴人丙○○、乙○○、丁○○○、戊○○、己○○（下稱丙○○等五人）之被繼承人賴燈洖購買坐落於宜蘭縣五結鄉○○段四七號土地上之地上物「親水朝代」大樓透天厝Ｂ戶及基地（下稱系爭房地）。
伊已依約分別給付頂尖公司房屋價款新台幣（下同）七十三萬二千元及給付丙○○等五人土地價金一百五十一萬二千元，伊向頂尖公司購買系爭建物時，頂尖公司隱瞞建築物興建夾層係屬違建之事實，持與建築平面圖不相符之廣告繪製傢俱配置參考圖向伊說明，系爭房屋因不能合法二次施工夾層，使之與廣告平面圖所示相符，自有減少價值、減少通常效用及契約預定效用而無法補正之重大瑕疵，頂尖公司收受伊限期補正之律師函後，拒不補正，且因可歸責於該公司之事由，致給付不能，並構成系爭房屋預定買賣契約第十一條違約行為。
另房屋與基地具有不可分之關係，伊自得依民法第二百二十六條第一項、第二百五十六條、第三百五十四條、第三百五十九條之規定，及系爭房屋預定買賣契約第十一條、預定土地買賣契約第九條之約定，解除系爭房屋及土地之買賣契約等情，求為命頂尖公司給付伊七十三萬二千元、丙○○等五人連帶給付伊一百五十一萬二千元，並均加付自八十五年五月四日起之法定遲延利息之判決（被上訴人超過上開金額及法定遲延利息部分，經被上訴人於原審更審時減縮）。
上訴人頂尖公司則以：被上訴人所購係一樓之挑高房屋，伊已興建完竣，依廣告平面配置圖及傢俱配置圖，於使用執照核發後，伊亦能於被上訴人委任裝璜公司裝璜後給付，無不能給付情形，伊完全係依合約興建，並無任何瑕疵。
夾層部份係被上訴人同意施作，亦無不依債務本旨給付，被上訴人依系爭房屋預定買賣契約書第十一條之約定及民法第二百五十六條、第二百五十九條之規定解除契約，為無理由等語，資為抗辯。
上訴人丙○○等五人則以：伊被繼承人賴燈洖僅出售土地，未出售房屋等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：被上訴人主張於八十三年七月三日向頂尖公司及丙○○等五人之被繼承人賴燈洖購買坐落於宜蘭縣五結鄉○○段四七地號基地之地上物「親水朝代」大樓Ｂ戶一棟，伊已依約分別給付頂尖公司房屋價七十三萬二千元及給付丙○○等五人土地價金一百五十一萬二千元等情，為上訴人所不爭，並有兩造簽訂之預定房屋買賣契約書及預定土地買賣契約書可證，系爭房屋之現狀，其前半段僅有一樓樓板，以上即直達屋頂，並無所謂二、三樓及陽光樓樓板。
至後半段，則僅有二樓樓板，亦無一、三樓及陽光樓樓板，為上訴人所不爭，並有照片為證，核與廣告平面圖所示，有一、二、三樓及陽光樓之情形，顯不相符。
又被上訴人所買之系爭房屋與訴外人王美梅向頂尖公司所購買之房屋均為設計相同之房屋，亦為頂尖公司所是認，原法院另案八十六年度上字第一二五號王美梅等請求上訴人返還買賣價金之事件中，曾依聲請向宜蘭縣政府函詢王美梅等所買之建物，能否依建築法規取得合法建造執照，將原有之結構二次施工夾層變為一、二、三樓陽光樓透天厝，覆稱：「依建築法規不得取得建築執照，將原有結構二次施工夾層變為一、二、三樓及陽光樓透天厝，因屬擅自違建，本府依臺灣省政府建設廳八六建四字第六○六六○一號函，以違章建築處理辦法查報取締。」
，有該府八十六年五月六日八六府建管字第四四八四八號函可憑，足見被上訴人不能合法二次施工夾層，使系爭房屋與廣告平面圖所示相符，系爭房屋即有減少價值、減少通常效用及契約預定效用而無法補正之重大瑕疵，頂尖公司亦有系爭房屋預定買賣契約書第十一條所指之違約行為。
被上訴人雖明知系爭買賣之房屋須經二次施工夾層，始能形成廣告內容所示之屋況，但尚不能謂其知悉該夾層係屬違建，上訴人又未能舉證證明被上訴人確已知悉夾層為違建。
上訴人陳稱被上訴人明知所買者為挑高式夾層屋云云，自不足採。
按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，但減少程度無關重要者，不得視為瑕疵。
出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，民法第三百五十四條定有明文。
系爭房屋既有減少價值、減少通常效用及契約預定效用而無法補正之重大瑕疵，被上訴人於八十五年三月二十六日委請律師催告頂尖公司於收受信函後六日內依法申請變更建築圖以符雙方所簽訂之契約內容，並同時表明「逾期不履行，即逕予解約不另通知」，頂尖公司收受被上訴人限期補正之律師函後，並未補正，為上訴人所不爭，並有律師函為憑。
又依系爭土地預定買賣契約書第九條所載，該土地買賣契約與系爭房屋買賣契約具有不可分割之併存關係，故系爭房屋買賣契約既因頂尖公司違約，依約得予解除，土地買賣契約亦得解除。
職是，被上訴人依民法第三百五十九條之規定，及系爭房屋預定買賣契約書第十一條及土地預定買賣契約書第九條之約定，解除系爭房屋及土地之買賣契約，自屬有據。
再契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定，或契約另有訂定外，依左列之規定：㈠由他方所受領之給付物，應返還之。
㈡受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；
繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。
民法第二百五十九條第一款、第二款、第一千一百五十三條第一項分別定有明文。
從而，被上訴人依契約解除後回復原狀之法律關係，請求頂尖公司給付七十三萬二千元、丙○○、乙○○、丁○○○、戊○○、己○○連帶給付一百五十一萬二千元，及均自本件起訴狀繕本送達被上訴人之翌日（即八十五年五月四日）至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許云云，為其心證之所由得，因而廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判命上訴人頂尖公司給付被上訴人七十三萬二千元、賴志強等五人連帶給付被上訴人一百五十一萬二千元及均自八十五年四月三日起之法定遲延利息。
茲分二部分說明：
㈠廢棄部分：
按除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，民事訴訟法第三百八十八條規定甚明。
本件被上訴人請求上訴人給付之利息超過八十五年五月四日部分，經其於原審更審時已聲明減縮（見原審上更㈠字卷一三八頁），原判決仍就此部分於主文諭知命上訴人給付，顯屬訴外裁判，自應由本院將此部分廢棄，以資糾正。
上訴論旨，指摘原判決關於此部分為不當，求予廢棄，非無理由。
㈡關於駁回其他上訴部分：
原判決關於命頂尖公司給付被上訴人七十三萬二千元、丙○○、乙○○、丁○○○、戊○○、己○○連帶給付被上訴人一百五十一萬二千元，及均自八十五年五月四日起至清償日止法定遲延利息部分，經核於法洵無違誤，上訴意旨雖謂被上訴人起訴時所主張之法律關係為約定解除權，於原審更審時，始再主張給付不能及物之瑕疵擔保而行使法定解除權，為訴之追加，伊不同意被上訴人訴之追加云云。
惟依民事訴訟法第四百八十一條準用同法第二百五十八條：「法院因第二百五十五條第一項但書規定，而許訴之變更或追加，或以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服」之規定，上訴人就此部分要無聲明不服之餘地。
其他上訴意旨係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決關於此部分為不當，聲明廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十六 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 吳 正 一
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 高 孟 焄
法官 葉 勝 利
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 十二 日