最高法院民事-TPSV,90,台上,246,20010216

最高法院民事判決 九十年度台上字第二四六號
上 訴 人 乙 ○ ○
被 上訴 人 富信營造有限公司
法定代理人 吳施幸惠
被 上訴 人 甲 ○ ○

右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十八年九月十四日台灣高等法
院高雄分院第二審判決（八十六年度重上字第一一五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決關於駁回上訴人對於反訴部分之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。

理 由
本件被上訴人主張：被上訴人富信營造有限公司（下稱富信公司）於民國八十一年六月二十日與訴外人高雄市政府簽訂「七賢大樓再復健工程契約」，高雄市政府將該項工程之估驗等工作委由上訴人辦理，工程施作實則由被上訴人甲○○負責。
工程進行中，富信公司因需資金週轉，乃分別於八十一年十一月二十三日、同年十二月四日向上訴人商借新台幣（下同）二百九十一萬一千八百四十六元、三百萬元，約定將來於結算工程款時扣抵，富信公司及甲○○並共同簽發同額本票二紙交上訴人收執。
上開工程完工驗收後，上訴人與甲○○結算後已將上開借款扣抵完畢，然上訴人未交還系爭本票，並持該二紙本票向法院聲請裁定強制執行。
系爭二紙本票既經兩造結算抵銷完畢，本票債權即屬不存在等情，求為確認兩造間就系爭本票債權不存在之判決。
對於上訴人提起之反訴，則以：系爭三百萬元本票債權，已於八十二年八月三十一日兩造結算時抵銷，至於伊是否尚欠上訴人四百三十九萬三千六百二十七元，為另一問題，上訴人應另行起訴請求等語，資為抗辯。
上訴人則以：被上訴人富信公司與高雄市政府簽定上開工程契約後，因富信公司於先前之復建工程中，積欠其下包中國菱電股份有限公司等多家公司數千萬元債務無力清償，該下包之廠商不願再配合施工，工程無法進行，甲○○乃提議以工程款之一成作為利息兼酬金，請求伊給予資金週轉，經伊允諾並墊付四千八百餘萬元，始順利完成工程。
兩造於八十一年十一月二十三日結算時，甲○○同意扣給其中一百六十五戶再復建工程款之一成，經計算結果，富信公司尚欠伊二百九十一萬一千八百四十六元，富信公司、甲○○因而共同簽發同額本票一紙交付予伊；
此外，富信公司於八十一年十二月四日復向伊借款三百萬元週轉，富信公司、甲○○又共同簽發同額本票一紙，以擔保債務之清償。
嗣兩造於八十二年八月三十一日再度就其中拍賣戶五戶與承受六十八戶之工程款部分進行結算，經抵銷之結果，富信公司尚欠伊四百三十九萬三千六百二十七元未付，兩造乃於同年九月一日簽訂買賣合約書，確認上開金額係雙方結算工程款後，富信公司尚欠伊之債務，富信公司並同意提供其所承受之七賢大樓七間房屋抵付，約定如於高雄市政府同意其辦理上開承受之七間房屋之產權登記後，一個月內不協同伊辦理所有權移轉登記時，即以違約論，除退還抵銷價款之債權外，應再支付一百萬元違約金予伊，並同意以系爭二紙本票為履行債務之擔保。
惟富信公司嗣後違約將該七間房屋過戶予他人，系爭本票債權因被上訴人之違約未能受償，加上約定之違約金及遲延利息，已超過系爭本票之票面額，難謂系爭本票債權不存在等語，資為抗辯。
並於第一審提起反訴，主張：被上訴人於八十一年十二月四日共同簽發面額三百萬元本票向伊借用三百萬元，經二次結算，雙方就相互間之交易所生之債權債務（即工程款、報酬、借款）為交互計算，互相抵銷結果，被上訴人尚欠伊四百三十九萬三千六百二十七元。
按交互計算後之差額債權乃舊債權之殘餘，而與舊債權併存，舊債權之擔保對差額債權仍繼續有效。
系爭三百萬元本票既為被上訴人共同簽發作為借款之擔保，上訴人自得以差額全部，就該本票受償。
爰依交互計算後之訴訟關係，求為命被上訴人連帶給付伊三百萬元及加計自反訴狀繕本送達之翌日起按年息百分之五計算遲延利息之判決。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查富信公司於八十一年六月二十日向高雄巿政府承攬七賢大樓再復建工程，雙方簽定「七賢大樓再復建工程契約」，約定工程全部完工後，由上訴人負責與富信公司結算總工程費，同時委託上訴人向再復建承購戶收取款項。
工程進行中，富信公司因需資金週轉，分別於八十一年十一月二十三日、同年十二月四日向上訴人商借二百九十一萬一千八百四十六元、三百萬元，約定將來於結算工程款時扣抵，富信公司、甲○○並共同簽發同額本票二紙交上訴人收執等事實，為兩造所不爭，並有本票、工程契約書為憑，堪以認定。
而上訴人主張兩造於八十二年八月三十一日就工程款、借款、酬金進行結算，富信公司尚欠伊四百三十九萬三千六百二十七元等語，雖為被上訴人所否認，惟兩造於八十二年八月三十一日之結算書係由上訴人之女陳惠凰提出，與甲○○進行結算，因甲○○對結算書上所載再復建一六五戶之結算欠款二百九十一萬一千八百四十六元表示異議，經雙方協議結果，同意更正為二百五十五萬零一百六十八元，並由甲○○在結算表上書寫「82.8.31結算結果應為2,550,168」等字，因此，陳惠凰乃自原結算欠款總額四百十六萬八千九百九十元扣除其差額三十六萬一千六百七十八元，而將其更正為三百八十萬七千三百十二元，再加上上訴人簽發以高雄市第一信用合作社為付款人、八十二年八月三十一日期、面額五十八萬六千三百十五元之支票乙紙，交由被上訴人富信公司提領兌現，核計富信公司尚欠上訴人四百三十九萬三千六百二十七元等情，業據證人陳惠凰、黃玉梅證稱屬實，並有該結算書及上開支票之票根附卷可稽；
甲○○前於台灣高雄地方法院八十四年偵字第二一二二六號損害債權案件中，亦承認該結算書上之加註之「82.8.31結算結果應為2,550,168」係伊書寫無訛等語，其於第一審亦承認結算書上黑色鋼筆加註之字跡係其書寫。
按甲○○既經與上訴人結算，並就其有異議之金額加以更正，甲○○復於翌日與上訴人簽訂買賣合約書，確認結算後之四百三十九萬三千六百二十七元係富信公司尚欠上訴人之債務，並約定日後以富信公司所承受之七賢大樓七間房屋抵償，如有違約，應另支付一百萬元違約金等情，堪認上訴人主張兩造於八十二年八月三十一日就工程款、借款、酬金進行結算之結果，富信公司尚欠上訴人四百三十九萬三千六百二十七元等語，應屬可採。
惟兩造於八十二年八月三十一日之結算書列有三部分，依序為「再復建一百六十五戶工程款」、「標售戶五戶」、「承受戶六十八戶」之結算，其中第一部分記載再復建一百六十五戶工程款，原為五千六百八十萬九千二百九十六元，惟實收五千零七十六萬六千四百八十元，扣一成五百零七萬六千六百四十八元予上訴人，再扣除上訴人代墊之款項，尚不足二百九十一萬一千八百四十六元（嗣經更正為二百四十五萬零一百六十八元，原審誤為二百五十五萬零一百六十八元），加上借款三百萬元，尚欠五百九十一萬一千八百四十六元（經更正為五百四十五萬零一百六十八元），第二部分記載標售戶五戶之工程款為六百八十一萬八千三百十四元，扣除一成六十八萬一千八百三十一元予上訴人，應付富信公司六百十三萬六千四百八十三元，惟此款再扣除五百九十一萬一千八百四十六元（嗣更正為五百四十五萬零一百六十八元）欠款，上訴人尚應給付富信公司二十二萬四千六百三十七元（經更正為五十八萬六千三百十五元），足見至第二部分之結算止，系爭本票二紙之債權，業經雙方抵銷完畢，抵銷後反應由上訴人再給付富信公司五十八萬六千三百十五元；
參諸兩造於翌日簽訂之「買賣合約書」中，約定俟被上訴人簽署該合約書後，由上訴人交還系爭本票，益徵兩造於結算後，系爭本票二紙之債權業已因抵銷而消滅。
上訴人雖抗辯兩造於簽訂上述買賣合約書時，同意以系爭本票二紙為履行四百三十九萬三千六百二十七元債務之擔保云云，惟觀之兩造於八十二年九月一日所簽訂之「買賣合約書」中，雖約定系爭本票二紙俟富信公司、甲○○共同簽署該合約書後，由上訴人交還富信公司等語，然並未特別載明系爭二紙支票係另作為擔保債務之用，自難推論兩造有該約定；
證人陳惠凰、黃玉梅二人雖於證稱兩造於結算後，確約定將系爭二紙本票作為富信公司欠款之擔保云云，惟證人陳惠凰係上訴人之女，黃玉梅則為上訴人雇用之職員，二人之證言，難免偏頗，難採為有利上訴人之證明。
從而，本訴部分被上訴人請求確認系爭本票之債權不存在，核屬正當，應予准許。
又兩造固曾於八十二年八月三十一日就工程款、借款、酬金進行結算，富信公司尚欠上訴人四百三十九萬三千六百二十七元，兩造並於翌日簽訂「買賣合約書」為確認；
惟按交互計算，乃當事人約定以其相互間之交易所生之債權債務為定期之計算，互相抵銷，而僅支付其差額之契約，民法第四百條定有明文。
足見交互計算乃預計將來互相發生數筆債權債務關係之當事人間所訂之一繼續性契約。
本件兩造雖約定富信公司向上訴人借款週轉，並給付上訴人工程款一成之酬金，並由將來應得之工程款中抵扣，然該借款、酬金固係上訴人與富信公司間之債權債務關係，惟富信公司應領取一百六十八戶工程款之部分，雖係由上訴人先行墊付予中國菱電股份有限公司等多家公司，然此工程款之墊付，其中大部分之款項係由上訴人向再復建承購戶收取先前向高雄市政府訂購房屋應繳之購屋款所得，非由上訴人以個人之款項墊付，上訴人係受高雄市政府委任而付款，故上訴人為富信公司墊款所生之債權債務關係乃存在於高雄市政府與富信公司之間，是縱兩造約定富信公司應付上訴人之借款及酬金，由工程款抵扣，然因上訴人主張相互抵銷之債權債務法律關係，非均發生在上訴人與富信公司之間，殊無交互計算之適用，亦不生上訴人得依兩造結算後之差額四百三十九萬三千六百二十七元，而就被上訴人先前共同簽發之本票行使其擔保之權利而為受償之問題。
此外，兩造經結算後，富信公司尚欠上訴人四百三十九萬三千六百二十七元，縱係因消費借貸關係而發生，惟上訴人既不能證明業經抵銷之系爭二紙本票雙方另行約定作為擔保抵銷後債務之用，上訴人自不得再以系爭本票向被上訴人主張票據上之權利。
是上訴人主張依交互計算後之訴訟關係（消費借貸、票據暨交互計算之法律關係），反訴請求被上訴人連帶給付三百萬元及法定遲延利息，即為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
關於廢棄發回部分：
查上訴人主張兩造於八十二年八月三十一日就工程款、借款、酬金進行結算，富信公司尚欠伊四百三十九萬三千六百二十七元，甲○○於翌日復與伊簽訂「買賣合約書」，確認結算後之四百三十九萬三千六百二十七元係富信公司尚欠伊之債務，並約定日後以富信公司所承受之七賢大樓七間房屋抵償等情，提出結算書、買賣合約書為憑，原審亦認定上訴人上開主張為真實。
查該買賣合約書第四條記載富信公司確認結算後之四百三十九萬三千六百二十七元係為七賢大樓再復建工程需要而向上訴人所借無誤等語，原審既認上訴人係本於交互計算後之訴訟關係（即消費借貸、票據暨交互計算之法律關係）提起反訴，則上訴人所稱之消費借貸關係，究指被上訴人八十一年十二月四日簽發本票向上訴人借入之款項﹖抑係指上述買賣合約書所載富信公司確認之「借款」？上訴人所謂依「交互計算後之訴訟關係」請求，究指其對被上訴人之八十一年十二月四日借款債權與被上訴人之工程款債權依民法第四百條交互計算之法律關係請求，抑係指依八十二年九月一日其與甲○○為結算所訂立之買賣合約書請求？此訴訟標的之釐清，核與判斷上訴人之請求有無理由攸關，自應令上訴人敘明。
原審審判長未予闡明，逕以右開理由，反訴部分為上訴人敗訴之判決，自有可議。
上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回其他上訴部分：
原審以前揭理由，就本訴部分維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。
又系爭本票債權，因兩造結算後相互抵銷而消滅，上訴人與甲○○於八十二年九月一日簽訂之「買賣合約書」，雖約定系爭二紙本票，俟富信公司、甲○○共同簽署該合約書後，由上訴人交還富信公司等語，然並未特別載明系爭二紙本票係另作為擔保債務之用，而證人陳惠凰係上訴人之女，證人黃玉梅曾為上訴人之職員，尚難以彼二人之證言即為有利上訴人之認定，原審因認上訴人主張簽訂上述買賣合約書時，雙方同意以系爭本票作為履行四百三十九萬三千六百二十七元債務之擔保云云，為不可採，其解釋契約、認定事實並無不當。
至於證人黃玉梅於原審為證言時，雖已非上訴人之受僱人，原審竟謂其係上訴人之受僱人。
惟原審係依兩造結算過程及買賣契約書之內容而為推論，非僅憑黃玉梅為上訴人之職員即否認其證言，上訴意旨以此指摘原判決違誤，自非可採。
其餘上訴論旨，猶就原審取捨證據及認定事實之職權行使，指摘原判決該部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十六 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 吳 正 一
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 高 孟 焄
法官 葉 勝 利
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 十二 日