最高法院民事-TPSV,90,台上,286,20010222

最高法院民事裁定 九十年度台上字第二八六號
上 訴 人 台北縣警察局蘆洲分局
法定代理人 吳家林
訴訟代理人 連耀霖律師
被 上訴 人 仲力營造工程有限公司
法定代理人 杜修蘭

右當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國八十九年九月二十九日台灣
高等法院第二審判決（八十八年度上字第八○一號），提起上訴，本院裁定如左：

主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
查上訴人之法定代理人雖於提起第三審上訴前之民國八十九年九月十八日經變更為吳家林，惟上訴人在原法院之訴訟代理人連耀霖律師受有得提起上訴之特別委任，應視為訴訟停止之事由發生在第三審上訴以後，茲據其具狀聲明承受訴訟，並提出內政部警政署派令影本為證，經核尚無不合，應予准許，合先敍明。
次按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第四百六十七條定有明文。
依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。
而判決有同法第四百六十九條所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。
若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。
倘為司法院解釋、或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。
如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。
上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對第二審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
本件上訴人對第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使指摘原判決不當，並就原審所論斷：被上訴人向上訴人所承攬之系爭更寮派出所新建工程業已完工，並經核發使用執照由上訴人驗收完畢使用，上訴人對被上訴人計尚有新台幣（下同）二百二十六萬零六百十八元工程款（扣除上訴人主張抵銷有理由部分後之金額）未付及剩餘保證金未還，堪認為真實。
且被上訴人就系爭建物前面之建築線亦依設計圖之建築線為之，有原判決附圖說明所載：「ＡＢ點號為設計圖所載建物位置，與現況建物相符」等語可稽，則上訴人所指屋前退縮不足言乙節，被上訴人既按設計圖施工，自無何過失可言，上訴人逕以該建物有被拆除請求減少報酬並主張抵銷，要非可採。
從而，被上訴人訴請上訴人給付上開二百二十六萬零六百十八元報酬本息，並命上訴人返還保證金即定期存款存單及同意辦理質權消滅登記，即屬正當，應予准許等情，泛言謂為違法，而非具體表明該論斷究有何不適用法規或適用法規不當，及合於民事訴訟法第四百六十九條所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。
依首揭說明，應認其上訴為不合法。
據上論結，本件上訴為不合法。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
法官 陳 碧 玉
法官 劉 延 村
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 七 日