最高法院民事-TPSV,90,台上,300,20010223

最高法院民事判決 九十年度台上字第三○○號
上 訴 人 金山建設企業股份有限公司
法定代理人 丁○○
上 訴 人 乙○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 楊漢東律師
被 上訴 人 甲○○

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年六月二十九日台灣高等
法院台南分院第二審判決（八十七年度上字第三四二號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決關於命上訴人給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。

理 由
本件被上訴人主張：上訴人金山建設企業股份有限公司（下稱金山公司）在上訴人乙○○所有台南縣新營市○○段（下均同段）一一六之一一、之一八號及上訴人丙○○所有一一六之五號地上興建門牌台南縣新營市○○路二○號「站前金世界大樓」（下稱系爭大樓），伊於民國八十四年八月八日以新台幣（下同）一千七百二十六萬元向上訴人分別購買九樓ＡＢＣ（門牌編為九樓之一，第一次所有權登記建號為一三一七九號）、十樓ＡＢＣ共六戶之房屋（下稱系爭房屋），及按其建築面積比例計算之土地所有權應有部分（下稱系爭基地），約定土地與房屋買賣合約書中之任何一部分不履行時，視為全部違約，土地部分違約時應賠償所付價款同額之違約金。
伊已繳款四百六十二萬元，詎上訴人取得系爭大樓使用執照後，擅自破壞該大樓地下室之一、二樓上下樓梯及隔間牆壁，嚴重影響系爭大樓結構，經台南縣政府工務局派員調查，及財團法人成大研究發展基金會（下稱發展基金會）派員鑑定結果：「預估只要一次五級地震，裂縫寬度即會超過容許裂縫寬度」、「拆除改建行為的確影響大樓結構安全」。
上訴人已屬給付不能，經伊依民法第二百五十六條規定，於八十六年六月四日以存證信函表示解除契約在案；
其後上訴人竟將建號一三一七九號建物出賣於訴外人張永文，於八十七年十二月八日登記完畢，此為第二次給付不能，如以減少之對待給付購取減少之給付，即就雙方契約之部分履行已無利益，伊得請求上訴人返還已交付之價金及法定利息等情。
求為命：㈠金山公司給付九十一萬四千四百八十一元及其中八十九萬元自八十五年十一月二十二日起加計法定利息；
㈡乙○○給付一百八十六萬三千四百八十五元及其中一百八十一萬元自八十五年十一月二十二日起加計法定利息；
㈢丙○○給付一百八十九萬八千二百二十一元及其中一百八十四萬元自八十五年十一月二十二日起加計法定利息之判決（被上訴人逾此本息及對乙○○、丙○○違約金之請求，已敗訴確定）。
上訴人則以：本件係因不動產行情持續下跌，被上訴人早在八十五年十月即拒繳應付買賣價金，其後，始就伊於八十六年五月間改建系爭大樓一、二樓及地下室之上下樓梯及隔間牆壁為藉口，以之為給付不能，主張解除契約，請求返還價金。
惟伊僅隔間及樓梯之改建，非屬基礎樑柱承重牆壁變更之修建，且已取得主管機關核准改建後之使用執照，並無給付不能情事；
房屋牆壁龜裂因素很多，剛完成之混凝土建材，龜裂有擴大現象，一段期間即穩定，不會持續擴大，鑑定報告並未將此專業意見完全呈現；
八十七年七月十七日新營臨近之嘉義山區，發生規模六點四級地震，系爭大樓未發生鑑定意見所預估之結果，鑑定意見係假設或預估，不足採信。
縱若有鑑定意見預估結果，亦屬結構補強問題，並非給付不能，被上訴人以給付不能為由，主張解除契約，即有不合等語。資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決，一部廢棄，改判命上訴人金山公司、乙○○、丙○○返還收受之被上訴人價金及至八十五年十一月二十二日止之利息如原判決附表一、二、三、四所示，並加計自八十五年十一月二十二日起至清償日之利息，無非以：被上訴人於八十四年八月八日以一千七百二十六萬元向上訴人分別購買系爭房屋、基地，兩造並約定土地與房屋買賣合約書中之任何一部分不履行時，視為全部違約；
被上訴人已付價金計四百六十二萬元，而上訴人於取得系爭大樓使用執照後，改建地下室、一、二樓之上下樓梯及隔間牆壁之事實，為兩造所不爭，並有買賣合約書、使用執照、存證信函、照片三十二張可稽。
玆被上訴人主張：上訴人改建行為，影響系爭大樓結構安全，為買賣標的物之系爭房屋已屬給付不能云云；
上訴人則否認之，兩造情詞各執。
經查：㈠系爭大樓經發展基金會作結構安全鑑定，其鑑定方法，主要是根據鑑定標的物在三樓及九樓之龜裂現況，並配合高靈敏度之儀器，以「靜置觀察法」記錄鑑定標的，在長達一百多天之裂縫寬度變化量，以及地震後裂縫寬度之變化量，以探求鑑定標的物受拆除改建行為之影響量。
其鑑定方法有：⑴依據現場裂縫位置長度比例作裂縫分佈情形電腦繪圖。
⑵在裂縫處裝置永久式應變計，作裂縫寬度變動歷時監測。
鑑定結果為：由三樓及九樓鋼筋混凝土隔間牆在地震時發生斜向裂縫顯示，隔間牆已具剪力牆行為，而一、二樓隔間牆已拆除，一、二樓缺乏剪力牆的柱樑反成耐震弱點。
其所作之結論為：⑴鋼筋混凝土隔間牆已具剪力牆行為，而地下室、一、二樓之拆除改建行為不但造成上層結構物之龜裂，一、二樓缺乏剪力牆的柱樑反成耐震弱點。
⑵裂縫寬度尚未穩定，仍呈緩慢增加趨勢，顯示拆除隔間牆所引起的應力重新調整現象仍在持續進行中，若此現象持續存在，預估在十四年後，裂縫寬度會超過容許裂縫寬度，而需進行結構補強。
⑶二級地震不但造成上層結構物之裂縫數目增加，而且裂縫寬度亦變大，預估只要一次五級地震，裂縫寬度即會超過容許裂縫寬度，而需進行結構補強。
⑷拆除改建行為的確影響大樓結構，以目前之裂縫數目及裂縫寬度雖不足以威脅大樓結構安全，卻明顯降低了大樓的使用年限。
有結構安全鑑定報告書及台南縣政府工務局八十六工建字第九三七四號函、現場相片多幀在卷可稽。
㈡證人黃錦旗即發展基金會執行鑑定人證稱：「縱使隔間牆設計時沒有耐震的考慮，但實際有隔間牆就會發生耐震抗剪的效果；
地震後我們測試的結果，裂縫增加而且有斜向裂縫，而且斜向裂縫樑也有產生，我認為這是地震所引起的，可見隔間牆確實有耐震抗剪的效果」云云，並表示：「……⑵不論鋼筋混凝土牆是否為原設計範圍內或範圍外，或僅是隔間作用，只要現場實際有鋼筋混凝土牆存在，即具有耐震功能；
由地震後牆壁所產生的斜向裂縫顯示，三樓以上之牆壁已具耐震抗剪功能，是典型的剪力牆；
但由於一、二樓的牆壁已拆除，因此一、二樓的柱樑結構反成耐震弱點。
⑶牆壁裂縫多屬於結構性裂縫，應是在拆除地下室、一、二樓隔間牆時所造成的；
除非施工品質甚差，否則在拆除改建前應不易造成上部結構（牆壁及主樑）之龜裂。
⑷本案監測方法採用 dummywire 與 dummy gage，已克服熱漲冷縮與導線之溫差效應。
⑸除非造成牆壁與主樑龜裂的原因消除，否則裂縫補強後仍會在鄰近地方產生新的裂縫或舊有裂縫持續開裂與延伸，因此牆壁與主樑裂縫之補強改善應只是治標行為而非治本之道」，亦有書面報告足憑。
㈢關於鑑定人黃錦旗所稱：「（系爭大樓之瑕疵，是否能修補﹖）可以，只要對症下藥，使裂縫不會再增加，而且已經發生的裂縫也可以修補好，但是要用對方式」乙節，經鑑定機關作書面補充說明：「⑴系爭建築物主樑已有裂縫，需儘速以環氧樹脂修護，否則裂縫處的鋼筋會逐漸鏽蝕，因而導致鋼筋面積縮小，裂縫寬度擴大，而使得建築物愈不安全。
⑵主樑有了裂縫，對建築物而言如同得了慢性病；
以目前的裂縫情況，雖不足以威脅大樓結構安全，但根據一百天的監測記錄向外推算，預估十四年後，「即使沒有地震」，系爭建築物仍需進行結構補強；
亦即主樑裂縫（慢性病）若不儘速處理，是會降低大樓的使用年限。
⑶主樑產生裂縫是結果，而非原因；
所謂「要用對方式」即是要對症下藥，找出主樑龜裂的原因，並尋對策；
例如結構作局部補強及處理等，使得已修護的主樑裂縫不再開裂，並且不再有新裂縫產生；
若沒有對症下藥，已修護的裂縫仍會持續開裂，甚至又有新的裂縫產生，而導致破壞。
⑷截至八十七年五月底，系爭大樓主樑又增加新裂縫，因此若僅是消極的以環氧樹脂修護舊有裂縫，並無法阻止大樓主樑裂縫持續惡化，而需以更積極的方式處理，例如結構補強等。
⑸受損結構是否可以補強及其補強方式與程度，因案而異；
以台南縣立體育場東側看台結構補強工程為例，雖然補強效果為原有之二點六二倍，但所需經費將近千萬元，而且外觀上可見許多化學錨栓，並非一般民眾可接受，因此在結構補強實務上仍有諸多限制。
⑹環氧樹脂修護或結構補強所需費用，因案而異，請逕向台南縣政府或其他工程單位查詢。」
㈣按給付不能，包括依社會交易觀念，已不能依債務本旨而為給付者。
而房屋之承買人，所欲買受者為結構安全無虞之房屋。
金山公司於系爭大樓興建完成後，擅自破壞改建地下室、一、二樓之上下樓梯及隔間牆，已影響大樓結構，『牆壁裂縫多屬於結構性裂縫，應是在拆除地下室、一、二樓隔間牆時所造成的』，業經鑑定明確；
雖鑑定人另稱：系爭大樓目前之裂縫數目及裂縫寬度尚不足以威脅大樓結構安全，只要用對方式，已經發生的裂縫可以修補好，裂縫不會再增加云云，惟上訴人迄未對所造成影響結構安全之改建行為，作何修繕或結構補強，為上訴人所自認，且實際上能否找出結構性龜裂原因，「用對方式」，亦在未定之天。
被上訴人主張，房屋因可歸責於上訴人之事由而給付不能云云，堪可採信。
㈤至上訴人辯稱：八十七年七月十七日嘉義山區發生規模六點四級地震，臨近之新營地區應有五級地震發生云云，被上訴人否認之，上訴人復未舉證以實其說，自無可採。
又本件之結構性龜裂，係上訴人拆除地下室、一、二樓隔間牆所造成，與因混凝土本身的成分、特性所造成龜裂不同，則上訴人提出之專論報告，亦無可採。
按債權人於有民法第二百二十六條因可歸責於債務人之事由，致有給付不能之情形時，得解除契約，為同法第二百五十六條所明定。
又契約一經解除，與契約自始不成立生同一之結果，故因契約所生之債權債務，溯及當初全然消滅，其已由他方所受領之給付物，自應返還；
受領之給付為金錢者，依同法第二百五十九條第二款之規定，應附加自受領時起之利息償還之。
兩造既約定土地與房屋買賣合約書中之任何一部分不履行時，視為全部違約，系爭房屋因可歸責於金山公司之事由而屬給付不能，被上訴人解除系爭房屋、基地買賣契約，請求上訴人分別返還所受領之金錢及自受領時起算利息，自屬依法有據等詞。為其判斷之基礎。
按所謂給付不能，係指在債務人給付期或應給付之時期，依社會通常觀念，有不能給付之情形而言。
債務人根本未為給付，其給付已陷於不能者，是為給付不能；
給付若仍可能，係屬遲延給付；
雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨，則為不完全給付。
查本件系爭大樓因金山公司改建地下室、一、二樓之上下樓梯及隔間牆壁，影響大樓結構之瑕疵；
發展基金會之執行鑑定人黃錦旗並證述：系爭大樓目前之裂縫數目及裂縫寬度尚不足以威脅大樓結構安全，只要用對方式，已經發生的裂縫可以修補好，裂縫不會再增加云云，為原審確定之事實。
若此，系爭大樓之結構瑕疵，依社會通常觀念，似非不能補正，易言之。
倘在上訴人之給付期或應給付之時期，系爭大樓結構瑕疵得以修補，其給付即難謂為不能；
本件依被上訴人主張之原因事實及其提出之存證信函（見一審卷第四、八頁），上訴人似未交付系爭房屋，如上訴人應交付系爭房屋，而上訴人未修補系爭大樓之結構瑕疵，則屬遲延給付而已。
果爾，被上訴人可否依給付不能之規定解除契約﹖即不無研求之餘地。
又關此黃錦旗所謂之「用對方式」係何指﹖鑑定機關已有說明，原審未進一步審認，竟以上訴人迄未對所造成影響結構安全之改建行為，作何修繕或結構補強，且實際上能否找出結構性龜裂原因，「用對方式」，亦在未定之天為由，而為上訴人不利之論斷，於法亦有未合。
本件事實既仍不明，應認有發回之原因。
上訴論旨，指摘原判決對其不利部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十三 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
法官 曾 煌 圳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 十三 日