設定要替換的判決書內文
最高法院民事判決 九十三年度台上字第一六一號
上 訴 人 甲○○即莊招
訴訟代理人 趙國生律師
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 林峯正律師
右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國九十二年三月十一日台灣高等法院第二審更審判決（九十一年度上更㈢字第二三六號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文
兩造上訴均駁回。
第三審訴訟費用由兩造各自負擔。
理 由按民事訴訟法第四百條第二項對經裁判之抵銷數額，暨明定有既判力，其因該部分判決所生法律上之效力，而受不利益之當事人，就該部分判決，自有上訴利益，不受原判決主文形式上為准駁宣示之拘束。
（本院八十年台上字第二九一七號判例參照）查本件上訴人甲○○請求對造上訴人乙○○給付新台幣（下同）三百萬元及一千二百五十四萬零六百九十七元本息。
原審認上訴人乙○○應賠償三百五十二萬二千三百三十七元三角本息，惟「抵銷」扣除二百十六萬四千五百八十七元一角本息後，於判決主文僅為上訴人乙○○應給付一百三十五萬七千七百五十元二角本息及駁回上訴人甲○○其餘上訴之宣示，但揆之上開說明，上訴人乙○○如所為無須負賠償責任之抗辯得以成立，該「抵銷」之裁判，即失附麗。
則其對被抵銷數額部分，亦應認其有上訴利益。
上訴人乙○○上訴第三審所得受之利益額應為三百五十二萬二千三百三十七元三角，而得提起本件上訴，合先敘明。
次查本件上訴人甲○○主張：伊於民國（下同）八十二年十二月一日向對造上訴人乙○○承租門牌台北市○○○路○段一六九號地下一樓之房屋（下稱系爭房屋）經營欣欣冰宮。
詎八十三年二月初，系爭房屋竟因牆壁、樓板龜裂，遇雨滲水不止，且室內又多處漏水，致伊不能營業使用，經多次通知上訴人乙○○修繕，迄今未為修繕。
伊乃通知其終止或解除系爭房屋之租賃契約。
上訴人乙○○自應將其已受領之押租金二百萬元及租金一百萬元返還與伊。
另第一審共同被告新加坡商福聯盛基建工程有限公司台灣分公司（原名新加坡商福聯盛工程有限公司台灣分公司，下稱福聯盛公司）承攬第一審共同被告台北市政府捷運工程局（下稱捷運局）ＣＮ二五五標工程，於開挖地下層工程時，因未盡安全防護義務，施工不當，致系爭房屋滲水、遇雨漏水，伊因而不能營業。
茲伊承租系爭房屋經營冰宮，計支出裝潢費、溜冰鞋費、員工薪資及遣散費、文宣廣告費、管理費、水電費及翻修燈光等費用，共計一千二百五十四萬零六百九十七元，因不能營業自受有上開之損失，應由福聯盛公司與捷運局連帶負責賠償。
而此項損害，上訴人乙○○基於給付不能、物之瑕疵擔保責任、不完全給付之規定，亦應負損害賠償責任，並與福聯盛公司、捷運局負不真正連帶責任，應賠償伊上開之損失等情，爰求為命㈠上訴人乙○○給付三百萬元。
㈡福聯盛公司、捷運局連帶給付或上訴人乙○○給付一千二百五十四萬零六百九十七元，如其中一人已履行給付時，其餘就已給付部分免其給付責任，暨均加付法定遲延利息之判決（原審判命上訴人乙○○給付一百三十五萬七千七百五十元二角本息，其餘為上訴人甲○○敗訴判決，兩造對其敗訴部分，各自提起上訴。
上訴人甲○○對福聯盛公司、捷運局上訴部分，本院認其上訴不合法，另以裁定駁回之）。
上訴人乙○○則以：系爭房屋因捷運局之工程施工而漏水，伊已向捷運局聯繫並申訴，無怠於修繕之情事，且對造上訴人甲○○未定相當期限催告伊修繕，逕行終止租賃契約不生效力。
又伊已提前交付系爭房屋予甲○○裝潢，並於八十三年一月至八十三年三月間對外營業，自已依債務本旨為完全之給付，無給付不能可言。
況系爭房屋漏水係因捷運局施工造成，而非可歸責於伊。
且於租賃關係中之修繕，並無適用買賣關係，而負瑕疵擔保責任之問題，不應令伊負損害賠償責任等語，資為抗辯。
原審審理結果以：上訴人甲○○主張系爭房屋自八十三年二月初，牆壁、樓板龜裂，遇水滲水不止，室內多處漏水，致伊不能使用系爭房屋，已據提出照片十八張及附圖影本為證，且為上訴人乙○○所不爭，堪認為真實。
關於上訴人甲○○請求上訴人乙○○返還已受領之押租金二百萬元及租金一百萬元本息部分：㈠上訴人甲○○主張解除契約部分：按解除契約，係指當事人之一方，行使其本於法律或契約所定之解除權，使契約自始歸於消滅之一方的意思表示而言。
租賃契約一經合法成立，除有終止之原因外，不能以解除之意思表示使之消滅，最高法院五十一年台上字第二八二九號㈠著有判例。
且繼續的契約，經當事人履行者，若使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力。
本件兩造就系爭房屋之租賃契約已合法成立，且出租人即上訴人乙○○已依約將系爭房屋交付上訴人甲○○使用，並自八十三年一月一日起在系爭房屋經營其冰宮場，迄八十三年三月底停業，為兩造所不爭執，揆諸前揭說明，上訴人甲○○自不能再主張解除系爭房屋租賃契約。
㈡上訴人甲○○主張終止契約部分：按租賃關係存續中，租賃物如有修繕之必要，應由出租人負擔者，承租人得定相當期限，催告出租人修繕。
如出租人於其期限內不為修繕者，承租人得終止契約或自行修繕，而請求出租人償還其費用或於租金中扣除之，民法第四百三十條定有明文。
故上訴人甲○○終止租賃契約，須依前開規定，定相當期限催告上訴人乙○○修繕，如未定期催告乙○○修繕，自不得逕行終止租約。
本件依系爭房屋租賃契約第六條特別約定事項：㈣約定，系爭房屋租賃關係存續中，有修繕之必要，固應由上訴人乙○○負擔。
然查系爭房屋漏水，上訴人甲○○雖曾以存證信函催告上訴人乙○○為修繕，但其內容僅謂「房屋漏水係因第三人之侵權行為所致，詹女士除承諾修復外，並已積極與捷運局接洽中」、「乙○○於接獲修繕通知後，仍不為修繕，本人在無法使用租賃物之情況下，自無繼續本租約之必要」，並未定期限催告上訴人乙○○為修繕，而係以乙○○未為修繕，為終止租約之通知，有該存證信函足考，自無由證明其已定相當期限催告上訴人乙○○為修繕。
茲上訴人甲○○既未定相當期限催告上訴人乙○○修繕，與民法第四百三十條規定不合，其逕行通知終止租約，不生終止之效力。
是上訴人甲○○以系爭房屋有滲、漏水瑕疵，認上訴人乙○○應負擔保責任，依民法第二百五十五條規定，主張解除或終止租賃契約，而請求上訴人乙○○返還押租金二百萬元及租金一百萬元本息，均屬無據。
關於上訴人甲○○請求上訴人乙○○賠償營業損失一千二百五十四萬零六百九十七元部分：查上訴人乙○○早在八十二年十二月即將系爭房屋先交付上訴人甲○○於營業前為裝潢，並使用至八十三年三月下旬，而上訴人甲○○之停止營業係在發生漏水情事之後，乙○○既已依約交付系爭房屋，且未因系爭房屋漏水生立即不能使用收益而無法營業之情況，難認上訴人乙○○有給付不能之情事。
次查依福聯盛公司提出之ＣＮ二五五標建築物現況調查表所示，系爭房屋於八十一年九月一日之前已有滲水之情形。
且系爭房屋之漏水原因，經台灣省土木技師公會鑑定結果認定：除系爭房屋照片３所示位置之施工可能有直接之關係外；
其餘滲水之現象距施工地點較遠，應非ＣＮ二五五標之施工所直接造成之關係；
又地面積水之原因，係排水溝之水經由孔隙滲透造成長期滲水而產生白華之現象，或為福聯盛公司ＣＮ二五五標施工前即有之現象，有鑑定報告書足考。
依該鑑定結果亦僅研判照片３所示之牆面滲水「可能」為ＣＮ二五五標於連續壁工程施工過程所造成，但究竟是否確為ＣＮ二五五標於連續壁工程施工過程直接所造成之事實，仍應由上訴人甲○○負舉證責任，惟上訴人甲○○就此並未舉證以實其說，而第一審法院勘驗現場結果，亦發現天花板及牆面並無水漬漏水之痕，堪認福聯盛公司就ＣＮ二五五標連續壁施工，致系爭房屋照片３所示位置之牆面滲水，與上訴人甲○○不能使用營業，無因果關係，福聯盛公司與捷運局不負賠償責任。
惟出租人應交付合於約定使用、收益之租賃物，並於租賃關係存續中保持合於約定使用、收益之狀態。
上訴人乙○○於將系爭房屋交付予上訴人甲○○前，應就房屋狀況作一瞭解，如有任何瑕疵，應修繕至無瑕疵後再予以出租交付承租人，乃上訴人乙○○交付之系爭房屋有漏水現象，且於租賃存續中繼續產生漏水之現象，自係可歸責於上訴人乙○○之事由，上訴人乙○○除發生瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付，應負債務不履行之損害賠償責任。
則上訴人甲○○依瑕疵擔保責任、不完全給付之規定，請求乙○○賠償其損害，洵屬有據。
茲就其請求賠償金額審核如下：㈠裝潢損失八百四十五萬二千七百元部分：上訴人甲○○所提出之估價預算表所載之座椅、DJ室電表相櫃、吊櫃、櫃台、沙發、美術劃作、冷氣、辦公桌椅等營業設施，均非附合於系爭房屋內，而得自由移動，難認有何損失，此部分營業設施二百十萬三千二百元應予扣除。
又油漆天花板、泥作及鋪設地毯等均無必要，應予扣除七十四萬五千六百十五元。
另冷氣水塔配管工程五十五萬元、水電總工程費二十五萬三千元，拆除、搬運費三十五萬元、設計費七十六萬五千元，亦屬消耗性或非必要之支出，均應扣除。
扣除後，尚餘三百六十八萬五千八百八十五元，以系爭房屋租賃契約期間五年計算其折舊耐用年限，並扣除已使用三個月折舊，採平均法計算，上訴人乙○○應賠償此部分損失為三百五十萬一千五百九十元八角。
㈡溜冰鞋一百零四萬六千元部分：上訴人甲○○主張因房屋漏水，供顧客選用之溜冰鞋六百五十五雙全部蒙受損害云云，核與常情有違。
且該溜冰鞋僅使用三個月，非不得將之扣除折舊後售予同業，且其折舊係上訴人甲○○營業期間所生，該折舊亦不得向上訴人乙○○請求賠償。
此部分損失一百零四萬六千元，不得請求上訴人乙○○賠償。
㈢員工薪資及遣散費二百十六萬二千元部分：上訴人甲○○於八十三年一月至三月使用系爭房屋營業中，其於八十三年三月間仍在營業中，則上訴人甲○○所支出八十三年二月、三月份員工之薪資，為營業之成本，不得請求賠償。
至資遣費部分，其僱用之員工僅工作三個月，依勞動基準法第十七條規定，僅得請求一個月平均工資之四分之一，計十萬八千一百元即可。
超過部分則非屬法律上應給付者，得轉嫁請求上訴人乙○○負擔。
然此十萬八千一百元資遣費於租賃契約期間屆滿時，仍須支付，該原應於八十七年十二月三十一日始發放之資遣費，上訴人甲○○於八十三年三月三十一日先予發放，損失中間利息，依週年利率百分之五計算為二萬零七百四十六元五角，此部分利息損失應由上訴人乙○○負擔。
逾此部分資遣費之請求，於法無據。
㈣文宣廣告費四十五萬九千一百六十元部分：上訴人甲○○所支出之文宣廣告費四十五萬九千一百六十元，均為營業成本，不得請求上訴人乙○○賠償。
㈤管理費四萬零三百零一元部分：八十二年十二月份及八十三年一月份之管理費四萬零三百零一元，係上訴人甲○○占用系爭房屋時所發生，為其營業之成本，不得向上訴人乙○○請求賠償。
㈥水費二千七百五十六元、電費七萬四千六百七十元部分：該水、電費均為其營業期間所支出，為其營業之成本，應由上訴人甲○○自行負擔，而不得請求上訴人乙○○賠償。
㈦翻修燈光、沙發、地毯、地板、鏡子計三十萬三千一百一十元部分：上訴人甲○○迄未舉證各該部分確已施工，且多項品名均為裝潢之估價預算表所未列出，無所謂漏水損壞修護可言。
此部分請求尚乏依據，不予准許。
綜上，上訴人乙○○應賠償之金額為三百五十二萬二千三百三十七元三角。
按租賃物因不可歸責於雙方當事人之事由而毀損，致全部不能為約定之使用收益者，當事人間之法律關係，因其租賃物是否尚能修繕而異。
其租賃物尚能修繕者，依民法第二百二十五條第一項、第二百六十六條第一項之規定（原判決誤載為第二百二十六條第一項），在修繕完畢以前，出租人免其以該物租與承租人使用收益之義務，承租人亦免其支付租金之義務，惟其租賃關係，依民法第四百三十條規定並不當然消滅，必承租人定相當期限催告負擔修繕義務之出租人修繕，而出租人於期限內不為修繕者，承租人始得終止契約，更須承租人為終止契約之意思表示，其租賃關係始歸消滅。」
(最高法院三十年渝上字第三四五號判例意旨參照），本件系爭房屋既有漏水之事實，且非不能修繕，在上訴人乙○○未修繕完畢以前，上訴人甲○○免付支付租金義務，而得主張同時履行抗辯拒絕支付租金。
然上訴人乙○○已另案起訴請求上訴人甲○○給付租金，經台灣台北地方法院八十七年度北簡字第四九Ｏ號判決確定，並強制執行，有宣示判決筆錄、確定證明書及債權憑證可稽。
故除該判決確定部分，即八十三年三月
、四月、五月份之租金外，上訴人甲○○得主張同時履行抗辯而拒絕支付。依前揭宣示判決筆錄、確定證明書、債權憑證所載，上訴人甲○○應給付上訴人乙○○「一百五十萬元及其中五十萬元自八十三年三月二日起，其中五十萬元自八十三年四月二日起、其中五十萬元自八十三年五月二日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，執行費用一萬零七百八十元」，其利息部分計算至本件言詞辯論終結時之九十二年二月二十五日，上訴人乙○○之租金債權之本息加上執行費一萬零七百八十元，再扣除八十七年十一月十七日已受償之一萬四千零五十元，上訴人甲○○尚有二百十六萬四千五百八十七元一角迄未給付，上訴人乙○○以此租金債權而與上訴人甲○○對其之前開損害賠償債權三百五十二萬二千三百三十七元三角主張抵銷，上訴人乙○○尚應給付上訴人甲○○一百三十五萬七千七百五十元二角。
從而，上訴人甲○○依民法第二百五十五條規定，主張解除或終止租賃契約，請求上訴人乙○○返還押租金三百萬元本息，不應准許。
另上訴人甲○○本於物之瑕疵擔保責任、不完全給付之規定，請求上訴人乙○○給付一百三十五萬七千七百五十元二角本息，應予准許。
超過此部分請求，不應准許，為其心證之所由得，因而將第一審所為上訴人甲○○敗訴判決，一部予以廢棄，改命上訴人乙○○給付一百三十五萬七千七百五十元二角及其法定遲延利息，駁回上訴人甲○○之其餘上訴，經核於法洵無違誤。
按租賃為繼續性契約，於出租人應負瑕疵擔保責任時，其法律上之效果，本諸繼續性契約之特色，應認承租人係行使終止權，而非解除權。
本件系爭房屋之租賃契約已合法成立，且已進入履行階段，原審援用現尚有效之本院五十一年度台上字第二八二九號㈠判例意旨，認上訴人甲○○不得主張解除契約，於法並無不合。
上訴人甲○○其餘上訴論旨及上訴人乙○○之上訴論旨，均係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決各關於其不利部分為不當，求予廢棄，均為無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全
法官 許 澍 林
法官 葉 勝 利
法官 黃 秀 得
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
：
還沒人留言.. 成為第一個留言者