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最高法院民事裁定 九十三年度台上字第一八０號
上 訴 人 中華工程股份有限公司
法定代理人 沈慶京
訴訟代理人 陳文靜律師
被 上訴 人 德業工程有限公司
法定代理人 盛修玲
被 上訴 人 烽達工程有限公司
法定代理人 鮑岡萍
共 同
訴訟代理人 黃淑琳律師
江肇欽律師
右當事人間請求返還保留款事件，上訴人對於中華民國九十一年四月十六日臺灣高等
法院第二審判決︵九十年度上字第八○號︶，提起上訴，本院裁定如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。
又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。
民事訴訟法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。
而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；
依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；
如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。
上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者顯與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。
本件上訴人對第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，無非仍就系爭工程業主正式驗收日，及被上訴人請求權時效開始計算之時點等原審取捨證據、認定事實之職權行使，及依職權解釋契約，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，難認其已合法表明上訴理由。
依首揭說明，應認其上訴為不合法。
次查未於準備程序主張之事項，除法院應依職權調查，或該事項不甚延滯訴訟，或因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出，或依其他情形顯失公平者外，於準備程序後行言詞辯論時不得主張之，民事訴訟法第二百七十六條第一項定有明文。
本件上訴人於原審準備程序後，行言詞辯論時，始稱﹁所謂驗收合格﹂，業經兩造於﹁開標前補充事項三﹂言明係以﹁市政府發使用執照為準﹂，被上訴人之請求權自使用執照核發日即民國八十五年七月二十六日起算，早罹於時效而消滅；
及被上訴人工程進度落後達百分之二，伊根據兩造間合約﹁補充說明﹂之約定，將工作收回自辦，所支出之費用，得以主張與系爭工程保留款及履約保證金相抵銷云云，依上說明，原審未予採認，於法並無不合。
末查原審係依開標後兩造所簽訂之系爭工程合約（簽約時間均在﹁開標前補充事項﹂簽訂之後）記載﹁俟業主正式驗收合格無息發還百分之四保留款﹂、﹁業主正式驗收合格後兩年發還百分之一保留款﹂字樣之約定，並上訴人於其與業主間仲裁判斷事件之主張，認﹁業主正式驗收合格﹂及﹁業主正式驗收合格後兩年﹂，為發還百分之四與百分之一保留款之停止條件，系爭工程迄八十七年五月十四日仍未實際完成驗收，上訴人與業主於該仲裁判斷事件中同意以八十六年九月十五日為驗收日，係為解決紛爭所為便宜之讓步，非實際驗收日，被上訴人依前開約定，充其量僅得於八十七年五月十四日以後始能向上訴人請求發還系爭保留款，其請求權未罹於時效而消滅等詞，亦無不合。
上訴人猶主張本件應以八十五年七月二十六日使用執照核發日或八十六年九月十五日為業主驗收日，指摘原判決不當，容有誤會，附此敘明。
據上論結，本件上訴為不合法。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝
法官 陳 淑 敏
法官 黃 義 豐
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
Ｍ
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