最高法院民事-TPSV,93,台上,183,20040205

最高法院民事判決 九十三年度台上字第一八三號
上 訴 人 瑞慶興業有限公司
法定代理人 蕭家慶
訴訟代理人 連復淇律師
被 上訴 人 國立台東師範學院
法定代理人 方榮爵

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年五月二十四日台灣高等
法院花蓮分院第二審判決（九十年度重上字第五四號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。

理 由
本件上訴人主張：上訴人於民國八十一年間以新台幣（下同）四千四百九十八萬五千元，承攬被上訴人之游泳池新建及周邊工程（下稱系爭工程），兩造並於八十一年七月一日簽訂工程合約，依合約規定，系爭工程應於二百四十日曆天內完工。
詎簽約後，因被上訴人原規劃工地無法准建，遂另呈報教育部易地興建，依原合約第十二條予以工程變更，由被上訴人主動委託設計師辦理變更設計圖，其增減數量及工程項目經由被上訴人重新核定後，復於八十二年五月二十六日通知上訴人辦理變更工程議價，經雙方同意議定以總價金四千四百九十三萬三千五百七十元決標，完工時以議定合約總價結算。
被上訴人並於八十二年六月一日以八二院總字第一二三０號函報教育部，原函尚檢附有變更設計後平面圖、合約及新增單價議定書，其新增單價議定書亦載明，按照合約總價結算。
嗣經教育部於八十二年七月九日以台（八二）０三七九六一號函核准，完成系爭工程變更設計應具備之合法程序，且在系爭工程完工前被上訴人未曾作任何工程之變更設計，從而雙方應本誠信原則，依契約履行。
系爭工程早於八十三年五月九日即已完工且依約辦理初驗、複驗，上訴人於八十三年五月二十五日交付游泳池鑰匙予被上訴人，並開放被上訴人教職員生使用，已完成工程之交付至明。
上訴人自得依雙方合約規定結算及變更議定總價請求之，其計算方式即請求給付金額為議定總價四千四百九十三萬三千五百七十元加上追加工程部分四十九萬五千三百零二元再減去上訴人實領之三千九百一十五萬四千四百零二元，尚有六百二十七萬四千四百七十元未付等情，求為命被上訴人如數給付並加給法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：依合約第十五條第三款固約定工程結算總價按總工程結算驗收證明書計算，然工程於正式驗收後即應結清尾款，同條第四款亦有約定，上訴人既自承於八十三年八月二十五日驗收合格，則自次日起，上訴人即得請求給付工程尾款，縱然被上訴人應予結算開立總工程結算驗收證明，然此乃被上訴人應盡之計算問題，並不影響上訴人前述尾款之請求權，被上訴人縱不依合約開立總工程結算驗收證明書，上訴人亦得行使請求權，是本件上訴人報酬請求權確已罹於時效。
另被上訴人依法院命令給付上訴人債權人之金額為二百四十三萬二千零八十四元，故上訴人已無餘款可資領取。
況本件上訴人先是違法取得工程設計規劃，並違法承包工程於後，有違誠信原則等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：本件上訴人主張之事實，固據其提出工程合約書、被上訴人八十二年六月一日八二院總字第一二三０號函、教育部八十二年七月九日台（八二）０三七九六一號函為證。
被上訴人亦不否認兩造間於八十一年七月一日有簽訂系爭工程合約，約定總工程款為四千四百九十八萬元及嗣後因工程地點變更而為變更設計，且系爭工程已於八十三年五月九日完工，並經被上訴人於八十三年七月五日初驗、同年八月二十五日複驗後，由上訴人交付鑰匙予被上訴人，被上訴人並已開放予教職員生使用之事實，堪認上訴人主張兩造間確有系爭工程之承攬關係存在為真實。
惟被上訴人否認有積欠上訴人工程尾款之情事，並辯稱本件工程雖以總價發包方式由上訴人承攬，但應按實做數量計價等語。
經查系爭工程合約第十五條第三項約定：「驗收結算：工程結算總價按總工程結算驗收證明書計算之。」
；
第十二條約定：「甲方（即被上訴人）對工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方（即上訴人）不得異議，對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之」。
故兩造於八十四年十月二十四日第二次變更設計及八十五年十一月十八日第三次變更設計，特別註記：「上列單價業經雙方同意議定，作為原契約之補充單價，詳細單價分析表附後，竣工時按照實做數量結算」。
足以證明本件工程確係依據實做數量計價，從而上訴人主張依照合約總價付款，顯有誤解。
本件被上訴人原設計在校外台東縣體育場前興建符合國際標準之二十五公尺乘五十公尺棚架屋頂室內溫水游泳池，惟上訴人得標後，因台東縣台東市代表會反對，改在被上訴人校內原游泳池舊址改為興建二十五公尺乘三十公尺之溫水游泳池，池體規格變更，由大變小，工程款追減二百七十五萬一千四百三十元，又因須拆除舊池體及增加若干設備，追加工程款二百七十萬元。
上訴人主張合約總價為四千四百九十八萬五千元，按前述追加減後總價改為四千四百九十三萬三千五百七十元，嗣又追加工程四十九萬五千三百零二元，而系爭工程按實做數量計價之金額應為三千九百五十四萬九千九百零一元，此有被上訴人提出總工程結算驗收證明書在卷可稽。
依合約應保留百分之一之保固金三十九萬五千四百九十九元，上訴人已領取六次估驗款共計三千六百七十二萬二千三百一十八元，另被上訴人依法院命令給付上訴人債權人之金額為二百四十三萬二千零八十四元，合計三千九百五十四萬九千九百零一元，故上訴人實已無餘款可資領取。
本件如以工程總價結算，上訴人必須施做如合約書約定之數量，苟未達合約數量，未施作部分即屬不完全給付。
系爭工程合約雖採總價承包契約，且於「游泳池器材設備及本體工程投標須知補充說明」第三條工程範圍第一款約定：「承包商應按設計圖、規劃內容及本說明有關規定完成工程，但如有遺漏且屬必須安裝之項目，應由承包商予以補足，不另給價」。
惟按總價承包契約（總價結算）旨由承包商遵照業主所訂圖說、規範、特定條款次第完成工程，並按簽約總價結算，理無數量計算錯誤或漏項等問題，並不得互相找補，然鑑於工程總價承包契約在規劃設計上常具潛在性疏失，對於雙方難免產生過高風險與責任，故此類契約在工程實務發展趨勢上，工程項目實做數量如較合約數量有所增減，率以變更原設計增減之，此可由內政部八十六年二月二十五日台八十六內營字第八六七二三九號函所附工程範本第十二條工程變更：「……屬總價結算方式之契約，凡實做數量如較契約數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減之。
……」得到佐證。
且由系爭工程合約第十二條約定可得而知⑴實做工程項目及數量較合約數量為少時，得變更設計核減之。
⑵如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。
事實上，遇有新增項目，被上訴人亦另補足之，例如上訴人起訴狀關於①游泳池本體增設不鏽鋼強化玻璃視窗工程②機房外過濾設備等增設鐵架房屋③增設平衡池鋼筋結構及配工程④增設仰泳、止泳繩及桿基座等工程⑤增設庭園燈三組含管線等追加部分，被上訴人已予計價予上訴人。
而系爭工程曾作三次變更設計：⑴第一次於八十二年五月二十六日變更設計，追減五萬一千四百三十元。
⑵第二次於八十四年十月二十四日變更設計，追減七十四萬四千六百一十元。
⑶第三次於八十五年十一月十八日追加一百萬零四千三百七十五元。
第二次及第三次變更設計記載：「上列單價，業經雙方同意議定，作為原契約之補充單價，詳細單價分析表附後，竣工時，依照實做數量結算。」
，且經兩造蓋章承諾在案，故可知係採實做計算。
尤有進者，盥洗更衣建築工程面積之計算，兩造有爭議，原合約數量為五四五坪，第一次變更設計後之合約數量為五二二坪，實做數量只有一０三坪，經委請台灣省建築師公會鑑定，依其鑑定報告書之建議為本工程可依實做實算原則實質認定；
結論則為本工程合約數量與圖說面積無法一致，設計資料亦無計算列式可供參考。
是若依實做數量結算，盥洗更衣建築工程每坪單價九千元，原合約有五四五坪，共計四百九十萬零五千元，但實做僅一０三坪，計九十二萬七千元，應追減三百九十七萬八千元，被上訴人經催請設計及監造公司聯德顧問有限公司辦理變更設計，然該公司拒絕辦理，故被上訴人於結算時逕為核減之。
依合約第十五條（付款辦法）第四項：乙方（即上訴人）於全部工程及手續完成後，經正式驗收，並繳存保固切結及保不漏切結，除保留工程總價百分之一作為工程保固金，俟保固基滿後，再行發還外，其餘尾款結清，並無息退還乙方（即上訴人）所繳存之全部工程保證金。
有該合約書在卷可憑。
再依被上訴人製作之營繕工程結算驗收證明書之記載驗收日期為八十六年五月二十六日，亦有上訴人提出之該證明書影本在卷可憑。
依上說明，上訴人之尾款自八十六年五月二十六日始得請求，上訴人於八十六年十一月七日起訴請求，自未逾二年之消滅時效期間。
被上訴人雖抗辯上訴人既主張被上訴人應自八十三年八月二十五日完成驗收，則其承攬報酬請求權應自八十五年八月二十六日起算，即已逾二年之消滅時效期間而消滅云云，自不足採。
惟被上訴人既已付清上訴人所應取得之工程款，自無積欠上訴人工程款之情事，上訴人主張應按總價計算工程款以為請求，洵屬無據，不能准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人主張系爭工程於八十三年五月九日完工後，於同月二十五日交付被上訴人使用，被上訴人至八十六年五月二十六日始於「營繕工程結算驗收證明書」結算時，未經上訴人同意，以實作實算為由扣減工程款，已嚴重違法等語（見原審卷第一七八頁）。
上訴人似主張被上訴人扣減工程款已逾民法第五百十四條規定之除斥期間。
原審對此上訴人有利之主張，未說明何以不足採之意見，已有未合。
又原審認定系爭工程之結算方式為實作實算，惟上訴人所舉已施作完成之新增施作項目，並未支付工程款者，如拆除空中大學大樓、增設熱水爐二台、不鏽鋼儲油槽、機房外移管線工程、平衡池工程、不鏽鋼管路及配路增設等，是否依實作實算方式計入已付工程款，原判決均未加說明，亦有判決不備理由之違法。
又原判決謂盥洗更衣建築工程面積原合約為五四五坪，第一次變更設計後為五二二坪，惟實作數量僅一百零三坪，其認定之依據何在？系爭工程保固期間為三年，倘保固期間已屆滿，因被上訴人自承保固金尚未給付（見原審卷第一二０頁），則上訴人得否領回保固金？能否謂上訴人已無餘款可領？原審亦未詳予調查審認，遽以上開理由為上訴人不利之判決，尚嫌速斷。
上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
法官 陳 重 瑜
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
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