最高法院民事-TPSV,93,台上,184,20040205

最高法院民事判決 九十三年度台上字第一八四號
上 訴 人 壬○○
訴訟代理人 黃興木律師
陳日炘律師
被 上訴 人 辛○○
甲○○
林蓬萊
丁○○︵即許阿
戊○○︵同右︶
己○○︵同右︶
丙○○○︵同右
庚○○︵同右︶
乙○○︵同右︶

右當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十五日台灣高等
法院台中分院第二審判決︵八十五年度上字第一二八號︶，提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決關於駁回上訴人對於許阿枝之請求及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。

理 由
本件上訴人主張：坐落南投縣埔里鎮○○○段第七六五之八地號土地︵下稱系爭土地︶，係上訴人於民國八十二年四月二十九日自臺灣臺中地方法院拍賣取得所有權，被上訴人辛○○、第一審共同被告許阿枝︵於第二審審理中死亡，已由其繼承人即被上訴人丁○○、戊○○、己○○、丙○○○、庚○○、乙○○等六人依法承受訴訟︶、被上訴人甲○○、林蓬萊無正當權源，竟依序分別占用如第一審判決附圖所示Ｃ與Ｈ、Ｂ、Ａ、Ｄ部分之土地等情。
爰本於所有權及不當得利之法律關係，求為命被上訴人分別拆除無權占用土地之地上物，並返還土地予上訴人，暨自八十二年五月一日起至拆除地上物止，分別給付按占用面積依八十年七月份申報地價年息百分之十計算之損害金之判決。
另被上訴人辛○○於八十二年六月二十一日無端向臺灣臺中地方法院聲請假處分查封系爭土地，致上訴人無法有效使用系爭土地，迄八十四年二月二十七日始撤銷查封。
上訴人係以新台幣︵下同︶三百零八萬一千元標購系爭土地，自八十二年六月二十一日至八十四年二月二十一日計一年八個月，依年息百分之五計算，上訴人共損失二十五萬六千七百五十元。
爰併求為命被上訴人辛○○給付上訴人二十五萬六千七百五十元之判決︵第一審判命甲○○、許阿枝、辛○○、林蓬萊分別拆除如第一審判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ與Ｈ、Ｄ部分之建物並交還該部分土地，暨自八十二年五月一日起至拆除日止，分別按年給付損害金九百零二元、八百九十三元、三千七百三十四元、一千一百二十三元，另命辛○○給付二十五萬六千七百五十元，駁回上訴人其餘損害金部分之請求。
上訴人就其敗訴部分未聲明不服，被上訴人就其敗訴部分提起上訴。
原審將第一審判決其中㈠不利許阿枝部分㈡命辛○○、甲○○、林蓬萊拆除地上物交還土地予上訴人，於超過原判決附圖所示Ｈ、Ｍ部分︻辛○○應拆除部分︼，Ｋ部分︻甲○○應拆除部分︼，Ｎ部分︻林蓬萊應拆除部分︼㈢命辛○○、甲○○、林蓬萊給付按年計算之損害金於分別超過三千一百九十七元、三百五十五元、二百零二元部分㈣命辛○○給付二十五萬六千七百五十元部分廢棄，改判駁回上訴人該部分在第一審之訴，並駁回被上訴人其餘之上訴，上訴人就其敗訴部分提起第三審上訴。
上訴人另對第一審共同被告傅徐雲、程德喜及劉家勳之繼承人詹英妹等五人請求部分，業經判決上訴人部分勝訴，部分敗訴確定︶。
被上訴人則以：系爭土地原為王福燕所有，王福燕於系爭土地上興建如第一審判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分之建物，再分別將該建物輾轉售予甲○○、許阿枝、辛○○、林蓬萊，依最高法院四十八年台上字第一四五七號判例、七十三年第五次民事庭會議決議，土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開出賣，應推斷土地承買人即上訴人默許房屋承買人即被上訴人繼續使用系爭土地，其法律關係之性質，當屬租賃，被上訴人對系爭土地既有租賃權，自非無權占有，上訴人訴請拆屋還地及給付損害金，即無理由。
又被上訴人辛○○係因系爭土地已廢耕，不得核發自耕能力證明書，南投縣埔里鎮公所竟違法核發自耕能力證明書予上訴人，使上訴人得以向法院標購系爭土地，乃訴請確認上訴人買受系爭土地無效，並聲請假處分查封系爭土地，辛○○並非無端聲請假處分，上訴人借款買受系爭土地所應支付之利息，不能請求辛○○賠償等語，資為抗辯。
原審以：系爭土地於六十一年二月一日原係登記林文達所有，六十九年五月二十九日移轉登記予王福燕，七十二年十一月十五日移轉登記予王文興，七十四年八月三十日再移轉登記予陳進成，嗣為陳進成之債權人王榮煥聲請查封拍賣，由上訴人向臺灣臺中地方法院以三百零八萬一千元標購，於八十二年四月二十九日取得法院所核發之權利移轉證書。
而系爭土地上分別有辛○○、許阿枝、甲○○、林蓬萊之建物占用如第一審判決附圖所示Ｃ與Ｈ部分面積共○．○三八九公頃、Ｂ部分面積○．○○九三公頃、Ａ部分面積○．○○九四公頃、Ｄ部分面積○．○一一七公頃土地。
辛○○並曾以系爭土地已廢耕，不得核發自耕能力證明書，南投縣埔里鎮公所違法核發自耕能力證明書予上訴人，使上訴人得以向臺灣臺中地方法院標購系爭土地為由，另案訴請確認上訴人與陳進成就系爭土地之買賣關係不存在，上訴人就系爭土地所為之所有權移轉登記應予塗銷。
及就系爭土地聲請假處分，經臺灣臺中地方法院八十二年度全字第一一二八號假處分裁定命上訴人就系爭土地不得為讓與、設定他項權利、出租及其他一切處分行為，並於八十二年六月十八日就系爭土地實施查封。
辛○○所提起之確認買賣關係不存在本案訴訟，則經臺灣臺中地方法院八十二年度訴字第一四三四號、臺灣高等法院臺中分院八十三年度上字第一四二號、最高法院八十三年度台上字第二八四二號判決，以上訴人係合法取得自耕能力證明書，其依執行程序標得系爭土地並無拍賣無效之情形為由，駁回辛○○之訴確定，辛○○乃於八十四年二月二十七日撤回假處分之執行等情，為兩造所不爭執，復有上訴人提出之土地登記簿謄本、臺灣臺中地方法院囑託查封登記函、囑託塗銷假處分查封登記函、八十二年度全字第一一二八號裁定、權利移轉證明書、八十二年度訴字第一四三四號事件歷審判決書在卷足稽︵一審卷第十至二十四頁、二○二至二二三頁︶。
系爭土地為被上訴人之建物占用之情形，復經第一審法院履勘現場並囑託南投縣埔里地政事務所派員測量屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷可憑︵一審卷第四十七至四十九頁、五十二、五十三頁︶，此部分事實堪信為真實。
查系爭土地為臺灣臺中地方法院查封拍賣時，拍賣公告已載明「本件土地上有第三人辛○○、許阿枝、甲○○所有之建物，土地該第三人占用中，債務人未現實占有，拍定後不點交」等語，此有該拍賣公告在卷可按︵一審卷第一四二頁︶，顯然系爭土地在上訴人標購之前，即為辛○○、許阿枝、甲○○之建物所占用，上訴人取得系爭土地所有權後從未占有系爭土地，迄今上訴人仍無法有效使用系爭土地。
而辛○○聲請假處分查封系爭土地，依臺灣臺中地方法院八十二年度全字第一一二八號裁定所示，係禁止上訴人為讓與、設定他項權利、出租及其他一切處分行為，亦未限制上訴人使用系爭土地，是上訴人無法有效使用系爭土地，係系爭土地為辛○○、許阿枝、甲○○之建物所占用，執行法院並未點交所致，與辛○○之聲請假處分查封系爭土地無關。
本件上訴人並非請求因系爭土地為辛○○聲請假處分，致不得讓與、設定他項權利、出租及其他一切處分所受之損害，其請求辛○○賠償因其不能有效利用系爭土地所受之損失，自屬無據。
況上訴人為標購系爭土地所支付之三百零八萬一千元，係其取得系爭土地之代價，上訴人並未受有支付三百零八萬一千元不能取得依年息百分之五計算利息之損失，則其請求辛○○賠償三百零八萬一千元在一年八個月期間，依年息百分之五計算共二十五萬六千七百五十元之利息損失，為無理由，上訴人此部分之請求，不應准許。
次按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣。
其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，最高法院四十八年台上字第一四五七號著有判例。
又參照該判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有人對土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬租賃。
至其租金之數額，如當事人間不能協議決定。
當可訴請法院裁判。
其再因轉讓而承受土地所有權之人，應有民法第四百二十五條之適用，其再因轉讓而繼受房屋所有權之人，則除有反對之特約外，應推斷土地所有人對之默許其繼續承租，故不問其後為轉讓土地或轉讓房屋，其土地所有權之承受人對房屋所有人或房屋所有權之承受人對土地所有人，均繼續其原來之法律關係。
是本件被上訴人是否有權使用系爭土地，關鍵在於系爭土地及建物是否曾經同歸一人所有，倘曾同屬一人所有，則依上開判例說明，上訴人自不得請求被上訴人拆屋還地。
查系爭土地上如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之建物，係以土地所有人林文達之父林火秋之名義申請蓋建二層三棟一戶之農舍，此有南投縣埔里鎮公所於六十九年二月二十一日核發之建造執照及六十九年十二月二十二日核發之使用執照，載明起造人為林火秋與建築物用途為農舍可證︵一審卷第二三一、二二八頁︶。
惟系爭土地上之建物究為何人所有，仍應以何人出資興建為準，建照執照、使用執照所載之起造人林火秋並非當然即係所有權人。
系爭土地係農地，依法祗能蓋建該土地面積百分之五之農舍，林文達為求能多蓋，乃將其父林火秋所有之農地一起併入計算，並以林火秋之名義申請建造執照等情，業經林文達到場證述屬實︵原審卷第一宗第七十三頁︶，且系爭土地之面積為一三七○平方公尺，但建造執照內所載基地面積為六七二三平方公尺，顯然申請農舍之農地除系爭土地外，尚有其他土地。
林文達又於六十九年一月三十日將農舍其中如原判決附圖所示之Ｂ部分房地，與許阿枝交換埔里鎮○○○段第七六五之一、七六六之一號土地使用，此有雙方所簽定之不動產土地房屋交換買賣契約書在卷足憑︵一審卷第一五五頁︶，該契約並訂明林文達保證於六十九年十一月五日以前建築完成如原判決附圖Ｂ部分所示之房屋，足見系爭土地上之農舍原係林文達所欲興建，而僅以其父林火秋之名義為起造人申請建造執照。
另證人王福燕證稱，房屋是其於六十九年二月間出錢向林文達買土地所建蓋，當時是林文達申請蓋農舍，經核准後才出賣由其建蓋，農舍為二層，一間二十多坪等語︵原審卷第一宗第七十二、一一七、一一八頁︶。
證人林文達亦證稱，其於六十九年二月間，用其父親名義申請蓋農舍，因資金不足才賣給王福燕，其只申請執照，農舍是王福燕所蓋，王福燕必須蓋農舍給許阿枝，王福燕將土地及蓋農舍的權利一併買去等語︵原審卷第一宗第一一七頁、第二宗第八十五頁︶。
足見林文達係以其父林火秋名義申請在系爭土地興建農舍後，因資金不足無力興建，乃於六十九年二月間將系爭土地出售予王福燕，並將在系爭土地興建農舍之權利讓給王福燕，由王福燕出資興建系爭土地上之農舍，因林文達之前已與許阿枝協議以興建完成之房地交換許阿枝之土地，王福燕即須負責興建農舍歸許阿枝。
此外，王福燕於系爭農舍尚未完工之前，即於六十九年二月二十六日與陳啟彰訂立不動產買賣契約書，將原判決附圖Ａ部部分所示之房地出售予陳啟彰，及於六十九年七月一日與許阿枝訂立不動產買賣契約書，將原判決附圖Ｂ部分所示之房地出售予許阿枝，此有該不動產買賣契約書在卷可稽︵一審卷第一六六至一六九頁、第一五六至一五八頁︶，益證系爭農舍確係由王福燕所興建。
被上訴人辛○○係於七十四年六月十五日以一百一十萬元之價格，向王立興購買系爭土地及門牌埔里鎮○○路一三三之七號二層樓房︵即原判決附圖Ｃ部分房屋︶，系爭土地則信託登記陳進成名義，嗣陳進成之債權人王榮煥聲請查封拍賣系爭土地及第一審判決附圖所示Ｃ及Ｈ部分房屋，經辛○○另案提起第三人異議之訴，該案判決認第一審判決附圖所示Ｃ及Ｈ部分房屋非屬陳進成所有，因而撤銷該部分之強制執行程序，此有另案台灣高等法院台中分院八十年度上更㈡字第五號、最高法院八十年度台上字第二二二八號判決及台灣台中地方法院八十一年度訴字第一一六號確定判決足稽︵一審卷第一二四至一四○頁︶。
王福燕亦到場證述其有將原判決附圖所示Ｃ部分房地賣給王立興，因此戶面積較大，屋後又有空地，乃將系爭土地登記王立興名義等情︵原審卷第一宗第七十二頁反面︶，並由王立興出具切結書表明其購得如原判決附圖所示Ｃ部分房地，登記為系爭土地之所有權人，保證不干涉其他人使用系爭土地及土地於能分割時辦理移轉登記，復有該切結書在卷可按︵一審卷第一六一頁︶。
原判決附圖所示Ａ部分房地即門牌號碼埔里鎮○○路一三三之九號，係由王福燕於六十九年二月二十六日出售予陳啟彰，陳啟彰再於七十八年間出售予甲○○，亦有不動產買賣契約書附卷足憑︵一審卷第一六三頁一六八頁），足證甲○○使用如原判決附圖所示Ａ部分房地係輾轉購自王福燕。
至另份買賣所有權移轉契約書記載陳啟彰之媳婦顏素銀名義出售予甲○○，係房屋以顏素銀為納稅義務人，為變更納稅義務人名義所致，不能因此否定甲○○與陳啟彰所定之不動產買賣契約書真正。
原判決附圖所示Ｂ部分房地即門牌號碼埔里鎮○○路一三三之八號，林文達原欲自地自建，故於六十九年一月三十日以其名義與許阿枝簽訂土地房屋交換買賣契約書，嗣林文達因與王福燕於同年二月間談妥出售系爭房屋土地事宜，乃改變主意不再自建，交由新地主王福燕自地自建，而林文達與許阿枝之交換契約，則在許阿枝之要求保障下，於同年七月一日由王福燕、林文達再與許阿枝簽訂不動產買賣契約書。
該土地房屋交換買賣契約書及不動產買賣契約書之真正均為林文達所承認，林文達並證稱：「許阿枝將土地過戶給我，而我要在地上蓋一三三之八號農舍給他互相交換」、「王福燕照我原來的條件，蓋農舍給許阿枝」、「後來訂立不動產買賣契約書，實際上沒有付錢，契約上的價金是依照王福燕要賣給第三人的價錢來計算的，王福燕以農舍和許阿枝的土地互相交換」等語︵原審卷第二宗第八十五、八十六頁︶。
可見許阿枝與王福燕所簽訂之不動產買賣契約書所載「價金六十萬元，價款全部付清」，實際上許阿枝並未付款，係以許阿枝之同段第七六五之一、七六六之一號土地作價六十萬元支付，購買王福燕所興建之如原判決附圖所示Ｂ部分房地之代價︵許阿枝原有之同段第七六六之一號土地於六十九年五月二十九日分割出同段第七六六之八、七六六之九號土地，於六十九年九月八日移轉登記予王福燕，見原審卷第二宗第一八四至一八九頁之土地登記簿謄本︶。
原判決附圖所示Ｄ、Ｊ部分之房屋，係由王福燕於七十年十一月二十五日出售予林蓬萊，此亦有卷附不動產買賣契約書可憑︵一審卷第一八九至一九一頁︶，證人王福燕並證稱：「七六六之九建地只有一點點，因附近還有農地，就連附近農地即七六五之八Ｄ部分便宜賣林蓬萊」、「附圖Ｊ部分鐵皮屋是我搭的，除有屋頂外並訂有牆壁」︵原審卷第一宗第八○頁背面、第二宗第四十三、四十四頁︶。
由以上所述，原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｊ部分房屋均係王福燕所興建，再分別出售予陳啟彰、許阿枝、王立興、林蓬萊等人，甲○○、辛○○分別再自陳啟彰、王立興買得原判決附圖所示Ａ、Ｃ部分房地。
甲○○、許阿枝、辛○○、林蓬萊使用該Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｊ部分房地均係源自王福燕，而王福燕係六十九年五月二十九日登記為系爭土地之所有權人，迄七十二年十一月十五日移轉登記給王立興，則王福燕在上開房屋六十九、七十年間興建完成時己為系爭土地之所有權人，上開房屋及系爭土地在當時自係同歸王福燕所有，嗣後再分開出售。
而王福燕在六十九年二月二十六日出售原判決附圖所示Ａ部分房地予陳啟彰，及六十九年七月一日出售原判決附圖所示Ｂ部分房地予許阿枝時，該房屋雖仍未興建完成，六十九年二月二十六日王福燕亦非系爭土地之所有權人，但買賣契約並不限於所有權人始能訂立，房屋亦非須興建完成始能出售，王福燕既已向林文達買受系爭土地，並在系爭土地上興建如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之農舍，自可預先與陳啟彰、許阿枝訂立買賣契約出售該Ａ、Ｂ部分之房地，王福燕與陳啟彰、許阿枝間之不動產買賣契約自屬有效成立。
又王福燕出售農舍予陳啟彰、許阿枝、王立興，該農舍未辦理保存登記，王福燕自非出售農舍之所有權，而係就農舍之事實上處分權讓與陳啟彰、許阿枝、王立興而成立買賣契約，而農業發展條例第三條第十款、第十八條第四項及修正前農業發展條例第三十條關於農舍應與農地一併移轉及農舍不得分割之規定，均係移轉農舍所有權之限制，該規定並不妨礙王福燕讓與事實上處分權之出售農舍行為。
況王福燕出售原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｊ部分房地予陳啟彰、許阿枝、王立興、林蓬萊，均有在買賣契約訂明俟系爭土地能分割時再辦理移轉登記，業經王福燕證述屬實︵原審卷第一宗第七十二頁背面︶。
再觀王福燕分別與陳啟彰、許阿枝、林蓬萊，及陳啟彰與甲○○所定之不動產買賣契約，均有明載「土地於法令變更能够分割時，應無條件分割移轉於買方」，王福燕自非僅出售房屋而未連同土地一併出賣，因此系爭土地雖因屬農業用地無法分割，不能移轉所有權登記予甲○○、許阿枝、辛○○、林蓬萊，但雙方既約定「土地於法令變更能够分割時，應無條件分割移轉於買方」，即係預期於不能之情形除去後再為給付，該買賣契約自仍為有效。
原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｊ部分房屋與系爭土地原確同屬王福燕所有，王福燕再將土地及房屋分開出賣，雖地上建物未辦理保存登記，無法為所有權移轉使甲○○、許阿枝、辛○○、林蓬萊取得該部分房屋之所有權，但未辦理保存登記之房屋僅係無法為所有權之移轉，就該房屋之事實上處分權仍得成立買賣契約，自可為交易之標的物。
最高法院四十八年台上字第一四五七號判例及七十三年度第五次民事庭會議決議，既未限制得為所有權移轉登記之不動產買賣始有適用，則就無法為所有權移轉登記之房屋買賣，即仍應有該判例及會議決議之適用，無加以排除之必要。
原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｊ部分之房屋雖未經建物所有權第一次登記，然甲○○、許阿枝、辛○○、林蓬萊業經承購取得該房屋之事實上處分權，自符最高法院四十八年台上字第一四五七號判例及七十三年度第五次民事庭會議決議所稱之房屋承買人。
就該Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｊ部分之房屋，土地承買人即上訴人應默許房屋承買人甲○○、許阿枝、辛○○、林蓬萊有繼續使用該房屋基地之租賃關係存在，甲○○、許阿枝、辛○○、林蓬萊自非無權使用該部分之土地。
辛○○、許阿枝、甲○○之建物於六十九年十二月間建築完成時，其全部建築面積僅一六五．六平方公尺，有使用執照可查，復經第一審法院向南投縣埔里鎮公所調閱系爭土地上農舍起造人林火秋申請農舍使用執照所附配置圖暨建造執照、使用執照審查表等相關資料在卷可按，現其三人所搭建房屋實際占用面積為如第一審判決附圖所示，即辛○○建物占用第一審判決附圖所示Ｃ部分面積○．○二二七公頃、Ｈ部分面積○、○一六二公頃，許阿枝建物占用同附圖Ｂ部分面積○．○○九三公頃，甲○○建物占用同附圖Ａ部分面積○．○○九四公頃，合計五七六平方公尺，顯見其三人現居住建物均有增建之情事。
經原審法院依建造執照所載之建物位置及面積囑託埔里地政事務所測量結果，王福燕所興建之建物僅為如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分面積共一七○平方公尺，王福燕多次到庭均證稱如原判決附圖所示Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｈ、Ｎ部分之建物非其所蓋，Ｋ、Ｌ、Ｎ部分之土地原係圍牆內之空地，係現建物占有人事後所增建等語︵原審卷第一宗第一五六頁正面、第二宗第四十三頁︶。
另辛○○承認原判決附圖所示Ｈ部分建物係其所興建，其餘被上訴人亦承認原判決附圖所示Ｋ、Ｌ、Ｎ部分之建物係建物現占有人所增建︵原審卷第一宗第八十一、一二九、一四七、一七五頁、第二宗第四十二頁︶。
原判決附圖所示Ｍ部分之建物，辛○○陳稱：「原判決附圖所示Ｍ部分之建物，我買的時候王立興用幾個水泥磚圍個簡單的圍牆，後來我拆掉原有的圍牆，自己有蓋廚房、車庫」︵原審卷第二宗第四十三頁︶，亦足認原判決附圖所示Ｍ部分之建物，係辛○○所興建。
原判決附圖所示Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｈ、Ｎ部分之建物分別為甲○○︵Ｋ部分︶、許阿枝︵Ｌ部分︶、辛○○︵Ｍ、Ｈ部分︶、林蓬萊︵Ｎ部分︶所興建，並非土地所有權人王福燕興建後出售予被上訴人，無土地及房屋同屬一人之情事，是此部分建物，被上訴人援引最高法院四十八年台上字第一四五七號判例、七十三年度第五次民事庭會議決議，主張其有權使用該部分建物所坐落之基地，尚無可採。
許阿枝於六十九年一月三十日以其所有之同段第七六五之一、七六六之一號土地與林文達訂立土地房屋交換買賣契約書，交換林文達在系爭土地興建之農舍Ｂ棟及土地，嗣農舍由王福燕興建，林文達與許阿枝間土地房屋交換契約之權利義務由王福燕承受，雙方再訂立不動產買賣契約書，該不動產買賣契約書所載「價金六十萬元，價款全部付清」，實際上許阿枝並未付款，係以之前所約定交換之同段第七六五之一、七六六之一號土地為代價，該不動產買賣契約書實質上仍係許阿枝以同段第七六五之一、七六六之一號土地交換王福燕興建之農舍Ｂ棟及土地，雙方有以許阿枝同段第七六五之一、七六六之一號土地交換王福燕系爭土地內農舍Ｂ棟及土地使用之契約關係存在。
而許阿枝交換農舍Ｂ棟及土地使用之範圍，依不動產買賣契約書之附圖所示︵一審卷第一五八頁︶，除農舍所坐落之基地外，尚包括屋後約十坪左右之土地，王福燕將農舍Ｂ棟之屋後如原判決附圖所示Ｌ部分面積○．○○三六公頃土地興建圍牆交付許阿枝使用，該Ｌ部分面積折合十．八九坪土地，即係不動產買賣契約書之附圖所示屋後約十坪左右之土地，足以證明許阿枝係以第七六五之一、七六六之一號土地與王福燕交換如原判決附圖所示Ｂ部分及Ｌ部分土地使用。
兩造互換土地使用，彼此有對價關係，均非無償，其性質屬互為租賃，並非無償使用借貸。
許阿枝仍係基於租賃關係使用原判決附圖所示Ｂ、Ｌ部分土地，並非無權占有。
至於甲○○、辛○○、林蓬萊使用原判決附圖所示Ｋ、Ｍ、Ｈ、Ｎ部分之土地，雖有得土地所有權人王福燕、王立興之同意，但此僅成立使用借貸契約，並不得對抗上訴人之所有權，甲○○、辛○○、林蓬萊使用原判決附圖所示Ｋ、Ｍ、Ｈ、Ｎ部分土地，無法證明有正當權源，自屬無權占有。
上訴人請求甲○○、辛○○、林蓬萊分別拆除該Ｋ、Ｍ、Ｈ、Ｎ部分之建物並返還土地，即無不合，應予准許。
又無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，系爭土地既為甲○○無權占有如原判決附圖所示Ｋ部分土地面積○．○○三七公頃，辛○○無權占有如原判決附圖所示Ｍ、Ｈ部分土地面積○．○三三三公頃，林蓬萊無權占有如原判決附圖所示Ｎ部分土地面積○．○○二一公頃，則上訴人訴請其分別給付相當於租金之損害金，自無不合。
上訴人請求依土地法第九十七條之規定，按系爭土地八十年七月份之申報地價每平方公尺一百二十元之年息百分之十，自八十二年五月一日起至拆除日止計算之損害金，但系爭土地係位於埔里鎮○○路路旁，屬郊外地區，且屬農田，不甚繁榮，業經第一審法院履勘現場無訛，上訴人請求按土地申報地價年息百分之十計算損害金，尚屬過高，應按年息百分之八計算為適當。
則以甲○○、辛○○、林蓬萊無權占有土地之面積，計算其按年應給付上訴人之損害金，詳如原判決附表所示。
上訴人本於不當得利請求無權占有之被上訴人自八十二年五月一日起至拆除日止，於原判決附表所示金額範圍內按年給付損害金，為有理由，應予准許，逾該附表所示之金額，上訴人之請求，尚屬無據，不應准許。
上訴人請求被上訴人拆屋還地及給付損害金，暨請求辛○○應賠償其假處分所受之損害。
其中甲○○使用原判決附圖所示Ａ部分土地，許阿枝使用原判決附圖所示Ｂ、Ｌ部分土地，辛○○使用原判決附圖所示Ｃ部分土地，林蓬萊使用原判決附圖所示Ｄ、Ｊ部分土地，係基於租賃關係，並非無權占有，此部分上訴人拆屋還地之請求不應准許；
又甲○○使用原判決附圖所示Ｋ部分土地，辛○○使用原判決附圖所示Ｍ、Ｈ部分土地，林蓬萊使用原判決附圖所示Ｎ部分土地，並無正當權源，上訴人此部分拆屋還地之請求，應予准許。
另損害金之請求，就許阿枝部分並無理由，其餘被上訴人在原判決附表所示之金額範圍內，為有理由，超過部分則不應准許。
至請求辛○○賠償假處分所受之損害部分，亦不應准許。
爰將上開不應准許部分，第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其在第一審之訴。
原判決關於駁回上訴人對於許阿枝請求部分：
查原判決理由就原判決附圖所示Ｂ部分之房屋及土地，一方面認係許阿枝以其所有之枇杷城段第七六五之一及七六六之一號土地，作價六十萬元，向王福燕購買其所興建如原判決附圖所示Ｂ部分之房地，該七六六之一號土地並已移轉登記予王福燕；
一方面又認許阿枝係以七六五之一及七六六之一號土地使用權，與王福燕交換如原判決附圖所示Ｂ部分之農舍，及交換該附圖所示Ｂ、Ｌ部分土地之使用權利，其理由前後已有矛盾。
究竟許阿枝就該Ｂ、Ｌ部分土地有何權利，原審未詳為調查審酌，遽為不利於上訴人之判決，自有可議。
上訴論旨，執以指摘原判決此敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。
原判決其餘部分：
經核於法並無違背。
上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決此敗訴部分不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
法官 陳 重 瑜
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
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