最高法院民事-TPSV,93,台上,199,20040205

最高法院民事判決 九十三年度台上字第一九九號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 廖大鵬律師
被 上訴 人 甲○○○○○
法定代理人 李金墩︵即甲○○○○○之管理人︶

右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國九十二年四月十四日台灣高等法
院再審判決︵九十二年度再字第三一號︶，提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。

理 由
本件兩造間請求排除侵害事件，上訴人已受敗訴判決確定︵台灣板橋地方法院八十九年度訴字第一五三二號、原法院九十一年度上字第二九一號、本院九十二年度台上字第二九七號︶︵下稱原確定判決︶。
茲上訴人以原確定判決有適用法規顯有錯誤、主文與理由矛盾、當事人於訴訟未經合法代理及因發見未經斟酌之證物即台北縣稅捐稽徵處六十六年契稅繳納通知書、第三人鄭江寶之遺產明細表，如經斟酌可受較有利益之裁判之再審理由。
依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第二款、第五款及第十三款規定，向原法院提起再審之訴。
原審以：查﹁福德爺﹂係﹁甲○○○○○﹂之前身，前經主管機關備查在案，二者在法律上之地位，已非同一。
是被上訴人之法定代理人李金墩於前訴訟程序第二審法院所稱﹁福德爺﹂之原始會員有六股，並非即係指﹁甲○○○○○﹂︵即被上訴人︶之會員亦有六人，自無所謂自認主張事實之情形存在，當無民事訴訟法第二百七十九條第一項之適用；
況被上訴人之會員究有幾人，會員資格取得之限制，以及其法定代理人事實陳述之證據力，本屬事實認定及證據取捨之問題，適用法規顯有錯誤並不包括認定事實錯誤之情形在內，自非屬適用法規顯有錯誤之情形。
上訴人依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款，提起再審之訴，即屬無據。
次查，被上訴人之前身﹁福德爺﹂於八十九年三月二十八日聲請台北縣鶯歌鎮公所公告其會員名冊及財產清冊，以徵求異議，因無人異議，依台灣省祭祀公業土地清理辦法第十一點規定聲請主管機關備查，主管機關台北縣鶯歌鎮公所業已同意備查，有該所八十九年六月十四日八九北縣鶯民字第八○六○號函可憑；
且被上訴人於八十九年五月二十六日召開會員大會，選任會員李金墩為管理人，業經前訴訟程序第二審法院調閱台北縣鶯歌鎮辦理甲○○○○○第一次申請備查李金墩管理人及規約備查之卷宗及所附規約書會員名冊、不動產清冊、第一次會員大會會議紀錄、登載於太平洋公報之公告、台北縣鶯歌鎮公所函等資料可稽。
被上訴人既已依法向主管機關辦理第一次申請備查之程序，且無人︵含上訴人︶對其會員名冊提出異議，而李金墩又經被上訴人全體會員選任為管理人，其為被上訴人之法定代理人，代表被上訴人起訴，其代理權並無欠缺。
前訴訟程序第二審自始均認定申請備查後之被上訴人所屬會員僅有二人，並無判決理由與主文矛盾之情形。
上訴人依民事訴訟法第四百九十六條第一項第二款規定，提起再審之訴，亦屬無據。
又查，民事訴訟法第四百九十六條第一項第五款之規定提起再審之訴，僅限於代理權欠缺之一造當事人始得為之，若他造據為再審理由，則為法所不許︵最高法院六十八年台再字第一四五號判例參照︶。
而依上訴人所主張代理權有欠缺之一造為被上訴人，依法僅限於被上訴人始得據本款事由提起再審之訴，上訴人既無訴訟未經合法代理之情事，其據為再審原因，自為法所不許。
末查，當事人以發現未經斟酌之證物提起再審之訴，須在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之，且以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。
上訴人提出之台北縣稅捐稽徵處六十六年契稅繳納通知書，因納稅義務人即為上訴人，上訴人於繳稅款時，應即已知該繳納通知書之存在，顯無可能於前訴訟程序第二審言詞辯論時不知，現始知其存在，亦無知其存在而不能使用之情形，不得據為再審之理由。
至於上訴人所提出之第三人鄭江寶遺產明細表，或可證明鶯歌鎮○○里○○○路三四○號係鄭江寶之遺產，但仍不足以證明上訴人與鄭江寶之繼承人間就該屋有買賣關係存在，當更無從認定上訴人為該屋之所有權人，縱經斟酌，亦不能使上訴人受較有利益之裁判，自不得以之為再審事由。
綜上所述，上訴人依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第二款、第五款、第十三款規定，提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，予以駁回。
查本件上訴人主張，前訴訟程序第二審法院既採被上訴人申請備查卷內佐證相片中之本牌所載內容為判決基礎資料，卻未將上開資料提示予兩造辯論，且被上訴人申請報備案卷內規約書記載﹁福德爺﹂係明治三十六年葉天年、李泉二人平均出資，為何佐證相片中卻記載明治三十七年由李泉、葉天生平均出資，顯有不實之處。
依上所述，前訴訟程序第二審法院未提示上揭資料，致上訴人無法就此資料之真偽為辯論，已違背民事訴訟法第二百二十二條第一項之規定，自有同法第四百九十六條第一項第一款規定適用法規顯有錯誤之再審理由云云︵見原審卷二○、二一頁︶，乃屬重要攻擊方法，原審恝置不論，遽為不利於上訴人之判決，即有判決不備理由之違法。
其次，上訴人另主張被上訴人係以上訴人積欠租金為由終止租賃關係，此外，李金墩於前訴訟程序第二審法院審理時，曾提出伊向台北縣鶯歌鎮調解委員會申請調解之通知書，表明其曾就﹁福德爺﹂與上訴人間﹁土地租金事件﹂申請調解。
換言之，被上訴人並未否認上訴人就系爭土地曾存有租賃關係，被上訴人並未主張李金墩於八十年六月十九日前非會員、管理人之事實，然前訴訟程序第二審法院竟擅自認定李金墩於八十八年六月十九日前非為﹁福德爺﹂之會員、管理人，顯有違背最高法院六十年台上字第二○八五號判例意旨，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定適用法規顯有錯誤之再審理由云云︵見原審卷二七、二八頁︶，亦不失為重要攻擊方法。
原審就此未說明何以不足採取之理由，亦有可議。
末查，原審既認定﹁福德爺﹂係﹁甲○○○○○﹂之前身，何以謂經主管機關備查後，二者在法律上之地位，已非同一？其依據為何？原審未詳加說明，遽憑上開理由，而為上訴人不利之判斷，尤有未合。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
法官 陳 重 瑜
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
Ａ