最高法院民事-TPSV,93,台上,288,20040219

最高法院民事判決 九十三年度台上字第二八八號
上 訴 人 國賓大飯店股份有限公司
法定代理人 許育瑞
訴訟代理人 林發立律師
陳信至律師
被 上訴 人 甲○○
乙○○
（共同送達代收人：詹文凱律師）
右當事人間請求不當得利等（宣告准予強制執行）事件，上訴人對於中華民國九十二年八月十九日台灣高等法院第二審更審判決（九十一年度重上更㈠字第一三四號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決廢棄，發回台灣高等法院。

理 由查上訴人之法定代理人雖於上訴第三審前之民國九十二年九月間變更為許育瑞，惟其在原審之訴訟代理人受有得提起上訴之特別委任，應視為訴訟停止之事由發生在上訴以後。

茲據其新任法定代理人提出陳報狀及該公司變更登記表等件影本為證，應准其承受訴訟，合先說明。

本件上訴人主張：伊前獲美國加州中部法院判決命訴外人黃照雄連帶給付伊美金一千八百九十萬元，被上訴人竟與黃照雄於八十五年十二月十三日，通謀而為虛偽意思表示，將黃照雄所有坐落美國加州聖加百列市○○○道二二五號土地及其上之 SunnyCal 汽車旅館所有權讓與被上訴人，再由被上訴人擅將該汽車旅館出賣善意第三人，使該第三人取得汽車旅館所有權，被上訴人因而受有美金七十四萬三千五百九十九元八分之利益。

又黃照雄與被上訴人復通謀而為虛偽意思表示，將黃照雄所有坐落美國加州聖馬力諾市○○○○街二九○五號之土地，以被上訴人為受益人設定信託，作為黃照雄與被上訴人間不存在債權之擔保，再由被上訴人於八十六年一月三十一日，將該二九○五號土地予以出售，受有美金三十六萬八千七百元八角一分之利益。

被上訴人與黃照雄因上開出售牟利等不法行為，共受有美金一百十一萬二千二百九十九元八角九分之利益，致生損害於伊等情，爰本於侵權行為、不當得利及代位請求之法律關係，以備位聲明求為命被上訴人給付黃照雄美金一百十一萬二千二百九十九點八九元，及自八十五年十月十八日起按週年利率百分之七加計遲延利息，並由上訴人代位受領之判決。

（按：另先位聲明請求宣示美國加州洛杉磯郡高等法院判決准予強制執行部分，業經本院前審判決上訴人敗訴確定。

又上開備位聲明部分，上訴人於第一審原請求被上訴人「直接連帶給付」同額本息，經第一審為其敗訴之判決後，始於原審變更聲明如上。

再上訴人於原審並為「直接請求」聲明之追加，經原審裁定駁回後，業經本院另以裁定駁回其抗告在案。

）被上訴人則以：伊與黃照雄間有投資關係，黃照雄為保障伊權益，乃以汽車旅館等不動產為伊之擔保，該取得所有權與處分行為，均屬權利之行使，伊無協助黃照雄脫產，何有侵權行為、不當得利。

又依該外國判決所載，伊係基於信託關係受託持有上述不動產之所有權，該事後出售之利益，依信託關係並非伊享有，亦無不當得利可言。

上訴人縱受有損害，與伊之利益間，尤無相當因果關係，上訴人不得對伊為請求等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：本件上訴人主張被上訴人受讓黃照雄之不動產、設定信託並為出售處分等事實，固據其提出Deed in Lieuof Forclosure 影本、轉讓書中譯本各一份為證，復為被上訴人所不爭。

惟查黃照雄為籌資赴美興建四星級之旅館，確曾向被上訴人調借美金二百六十一萬一千三百四十元，業據被上訴人提出匯款明細表、匯款證明書及存摺提款記錄為證。

該匯款證明書載明被上訴人匯款之對象為 J&L ENTERPRISE COM.，該公司即為黃照雄在美所設置，亦為上訴人主張外國判決之共同被告，為上訴人所不否認，足見被上訴人與黃照雄間確存在資金往來之原因關係。

其中二張匯款證明書載明：「償還國外借款本金」，因該二筆匯款計美金二十三萬元，縱予扣除，被上訴人之匯款亦尚有美金二百三十八萬一千三百四十元，遠高於上訴人所稱其與黃照雄共謀詐欺處分系爭不動產所得之利益美金一百十一萬二千二百九十九點八九元，被上訴人辯以其與黃照雄間有投資關係，黃某為擔保被上訴人債權，將其名下不動產信託與被上訴人為擔保，已堪信實。

且上訴人僅提出美國加州洛杉磯郡高等法院第ＢＣ一七六四七九號判決，及黃照雄將上開土地及汽車旅館所有權讓與被上訴人之轉讓書為證，該請求宣示美國加州洛杉磯郡高等法院判決准予強制執行先位聲明部分既經判決其敗訴確定，上訴人與黃照雄復有金錢上之債權債務關係，上訴人顯未舉證證明被上訴人與黃照雄通謀虛偽意思表示詐欺處分系爭不動產，自難僅憑上開美國加州洛杉磯郡高等法院判決及轉讓書，遽認被上訴人與黃照雄間之所有權設定負擔及移轉登記，係通謀虛偽意思表示。

從而，上訴人依侵權行為、不當得利及代位請求之法律關係，請求被上訴人給付黃照雄上述美金一百十一萬二千二百九十九點八九元本息，並由上訴人代位受領，即屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按原告將原訴變更時，如其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結，法院應專就新訴為裁判，亦即第一審就原訴所為之裁判，因於第二審經合法訴之變更而當然失其效力時，自應僅就變更之新訴為審判，不得就第一審之原訴更為裁判。

本件原判決既於理由項下說明上訴人已合法變更「代位請求」之新訴並為審判（「代位請求」為無理由），卻於論結及主文欄載明「本件上訴為無理由」，或諭示「上訴駁回」（維持第一審所為上訴人「直接請求」敗訴之判決，駁回其上訴），已有未合。

又依上開匯款證明書既載明匯款之對象為 J&L ENTERPRISE COM.而非黃照雄，該公司與黃照雄為屬不同之權利主體，倘 J&L ENTERPRISE COM.未將該匯款轉交黃照雄，則能否逕認被上訴人與黃照雄間確有資金往來之投資關係，亦非無疑。

且上訴人於原審曾主張稱：就受款人而言，被上訴人匯款證明書之匯款對象為 J&L ENTERPRISE COM.非黃照雄。

就匯款目的而言，匯款證明書更載明「償還國外借款本金」。

就匯款金額而言，Sunny Cal 汽車旅館及金司伯羅不動產所擔保之金額共為美金四百二十八萬五千三百三十三元，被上訴人匯款證明加計存摺提款合計僅美金二百六十餘萬元，明顯不足等語（分見原審更字卷一○二、一○三、一○九、一一○頁）。

原審對上訴人此項重要之攻擊方法，恝置不論，復未於理由項下說明其取捨意見，遽以上述理由而為上訴人不利之判決，尤有判決不備理由之違法。

上訴論旨執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全
法官 許 澍 林
法官 葉 勝 利
法官 劉 福 來
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二 日
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