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最高法院民事判決 九十三年度台上字第二九一號
上 訴 人 乙○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 張炳煌律師
上 訴 人 國揚實業股份有限公司
法定代理人 侯西泉
訴訟代理人 張慶帆律師
右當事人間請求回復原狀事件，兩造對於中華民國九十年十月二十三日台灣高等法院第二審更審判決（九十年度上字第五三號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人乙○○、甲○○（下稱乙○○等）主張：伊於民國八十七年四月三日共同向對造上訴人國揚實業股份有限公司（下稱國揚公司）訂購坐落台北市○○段○○段第六七之六、六七之十二地號「優秀賞」大廈Ａ一棟第七層房屋乙戶含車位（下稱系爭房地），總價新台幣（下同）二千七百萬元。
伊已依買賣契約約定繳交價金計四百三十五萬元。
國揚公司依約原應於八十八年十一月五日完工，詎於八十七年十一月間因發生「國揚事件」財務調度困難，致系爭房屋工程全部停止，乃通知伊延後於八十九年四月間完工，但伊恐無法受保障，而於八十八年十一月二十三日催告國揚公司於函到三個月內完工及於完工後十五日內交付系爭房地，國揚公司未予置理，反於八十八年十二月二日通知伊繳款五十三萬元，旋即於八十九年一月二十九日以伊遲延付款為由，通知伊解除買賣契約，並沒收伊已付價金。
伊又於八十九年二月九日催告國揚公司限期完工，逾期即解除買賣契約，迄八十九年二月二十四日期限屆滿，國揚公司猶未完工及交屋，伊乃通知解除買賣契約，國揚公司應返還伊已付價金，並應賠償同額違約金，暨逾期完工遲延金五十萬零四百六十元。
如伊不能解除契約，國揚公司得沒收之違約金數額究應為總價之百分之四，國揚公司沒收伊已付價金全部作為違約金顯屬過高，應予酌減，其酌減後餘額，國揚公司應依不當得利及回復原狀規定返還予伊等情，爰依民法第二百五十九條第二款、買賣契約第十三條第二款及第六條第三款之規定及不當得利法律關係，求為命國揚公司給付乙○○、甲○○各四百六十萬二千三百元及按第一審判決附表（下稱附表）計算之法定遲延利息之判決。
（第一審判命國揚公司給付乙○○、甲○○各八十二萬五千元本息，駁回乙○○等其餘之訴。
國揚公司對其敗訴部分，提起第二審上訴，乙○○等亦對其敗訴部分之一部提起附帶上訴，求為命國揚公司再給付上訴人乙○○等各一百六十萬二千三百元及附表計算之法定遲延之利息。
原審將第一審所為命國揚公司給付乙○○、甲○○各超過六十七萬五千元本息部分廢棄，改判駁回乙○○、甲○○該部分之訴，並駁回國揚公司之其餘上訴及駁回乙○○等之附帶上訴。
兩造對其敗訴部分各自提起第三審上訴）。
上訴人國揚公司則以：伊已於八十九年一月二十四日完工取得使用執照，對造乙○○等無不安抗辯權。
而乙○○等遲延給付價金，伊於八十九年一月二十九日通知解除買賣契約，乙○○等無權再為解除契約。
伊解除契約後，依約沒收乙○○等已繳之四百三十五萬元價金充作違約金，並無過高，乙○○等之請求為無理由等語，資為抗辯。
原審將第一審所為命國揚公司給付乙○○、甲○○各超過六十七萬五千元本息部分廢棄，改判駁回乙○○等各該部分之訴，及國揚公司其餘上訴，並駁回乙○○等附帶上訴，無非以：上訴人乙○○等於八十七年四月三日共同向國揚公司訂購系爭房地，總價為二千七百萬元，並已繳交價金四百三十五萬元。
嗣因發生國揚事件（即報載國揚公司資產，遭公司董事長掏空之事件），系爭房屋工程乃告停工，乙○○等自八十七年十一月十日起拒繳價金。
國揚公司嗣復工，經多次通知乙○○等繳付價金未果，遂於八十九年一月二十九日，以乙○○等遲延付款為由解除系爭契約，沒收乙○○等已付之價金，而乙○○等亦以國揚公司遲延完工交屋及解約不合法為由，於八十九年三月一日通知國揚公司解除買賣契約等情，為兩造所不爭，並有房屋土地預定買賣契約書、催告函、繳款通知單及存證信函足憑，堪信為真實。
按民法第二百六十五條規定，不安抗辯權，應屬負有先為給付義務之一造方得行使。
依系爭買賣契約書第五條第一款約定：「甲方（即乙○○等）應按附件三之一及附件三之二『房地買賣價款分期付款表』之規定，於接獲乙方（即國揚公司）書面掛號繳款通知單五日內自行向乙方指定之繳款地點或銀行以現金或即期票據如數一次繳清，絕不藉故拖延短欠。」
，足徵須待國揚公司完成各期施工內容，並經國揚公司以書面掛號通知乙○○等繳納各期價金時，乙○○等始負有給付價金各期之義務，國揚公司未通知繳款前，乙○○等並無先行繳納各期價金之義務，國揚公司未通知繳款，乙○○等行使不安抗辯權，於法不合。
又系爭房屋工程已於八十八年八月十日完成屋頂底版（第十四期），有建築工程勘驗報告書可稽，並為乙○○等所不爭，則依系爭買賣契約約定及房屋買賣價款分期付款表所示，乙○○等應依約給付系爭工程第十至第十四期款，亦無行使不安抗辯權之餘地。
而國揚公司雖未依約於工程核准開工日起算六百個日曆天內即八十八年十一月五日完工，迨八十九年一月二十四日始取得使用執照，但依系爭買賣契約第六條第二項第一款但書約定，國揚公司雖應於核准開工日起算六百個日曆天內完工，但如乙○○等未依約給付各期價金及遲延利息或其他應負擔之稅捐費時，不在此限。
茲乙○○等無正當理由未依約繳付第十期至第十四期之價金，國揚公司自無庸受完工期限之拘束，乙○○等亦不得主張同時履行抗辯，拒絕給付價金。
再國揚公司於八十九年一月二十九日解除系爭契約前，雖將系爭建物及土地「持分」（應有部分）移轉登記與訴外人中華建築經理股份有限公司（下稱中華建經公司），但國揚公司係與訴外人華南商業銀行復興分行（下稱華南銀行）訂立讓與擔保契約，向華南銀行融資共計五億元，使國揚公司得完成系爭工程。
依該讓與擔保契約約定，國揚公司仍有銷售未售出部分房地之權限，中華建經公司經華南銀行之同意，有義務將嗣後出售之房地移轉「過戶」予承購戶，依社會一般觀念，國揚公司就系爭房地之給付仍屬可能，國揚公司解除契約亦不合法。
國揚公司於八十八年十二月二日（第十四期完工後）即通知乙○○等繳納第十至第十四期款共計五十三萬元，乙○○等逾期一個月（即八十九年一月十日）未繳，國揚公司再於八十九年一月十七日以存證信函通知於五日內（即八十九年一月二十二日）繳納，仍未繳納，則國揚公司依約解除系爭買賣契約，並無不合。
第國揚公司已於八十九年一月二十九日解除契約，乙○○等自無從於八十九年三月一日再行解除系爭契約。
故乙○○等主張解除契約並請求返還已繳價金，洵屬無據。
其次乙○○等遲延給付各期價金，故國揚公司並不負遲延完工之責任，乙○○等復未能證明國揚公司尚有其他違反契約或法律規定之情事，尚難認為國揚公司有可歸責致未能於預定完工日完工之事由存在，是乙○○等不得向國揚公司請求遲延完工之遲延金。
末按違約金約定是否過高，應以當事人因契約之履行所可獲得利益之多寡為斷。
兩造約定之違約金係損害賠償預定額之性質，而國揚公司係房屋建設公司，依八十七年不動產投資興建業之淨利潤百分之十四為準，國揚公司因本件契約之履行最大獲利僅為三百七十八萬元，竟沒收乙○○等四百三十五萬元價金以為違約金，顯屬過高，應予酌減。
查國揚公司於解除系爭契約後，又將系爭房屋再行出售予第三人李文棋之價金為二千五百萬元，相較於其出售系爭房地與乙○○等之價金二千七百萬元，計受有二百萬元跌價損失之損害。
又國揚公司因重新出售系爭房地另支付一百萬元之仲介費用，此外國揚公司復未能證明因乙○○等違約尚受有其他損害，國揚公司因乙○○等違約僅受有三百萬元之損害，酌減後其餘一百三十五萬元即屬不當得利，乙○○等請求國揚公司返還，尚非無據。
從而，乙○○等本於不當得利及回復原狀之法律關係，請求國揚公司返還各六十七萬五千元本息為有理由，應予准許。
超過部分，非有理由，不應准許等詞為其判斷之基礎。
按民法第二百六十五條規定，當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。
亦即所謂不安抗辯權，以他方之財產於訂約後顯形減少，致有難為對待給付之虞為要件。
本件上訴人乙○○等於原審主張：國揚公司之給付義務係「交付房屋及移轉房地產權」，而國揚公司提出給付前，乙○○等須依契約附件三之二之「房地買賣價款分期付款表」所訂時期給付各期價金，而國揚公司於訂約後之財產有顯行減少難為對待給付之虞之具體情事，並提出起訴書、財政部舒困資料、財務簡報等各項資料為證，認其得行不安抗辯權云云（見原審卷第二五四頁｜二五六頁）。
國揚公司之財產於訂約後是否顯形減少？乙○○等上開之主張及所提出之各項證據資料，何以不足採取？原審恝置不論，徒以乙○○等依系爭買賣契約書第五條第一款約定，未獲國揚公司通知繳款前，無先行繳納各期價金之義務為由，謂其不得行使不安抗辯權，而為其不利之判斷，已有判決不備理由之違法。
其次按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得所有權之信託的讓與擔保，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價而就該價金受清償。
本件國揚公司於解除契約前，與其債權人華南銀行訂立讓與擔保契約，將系爭房地所有權移轉登記於中華建經公司，為原審認定之事實。
則國揚公司可能於將來無法清償其對華南銀行之債務，而遭華南銀行變賣系爭房地。
果爾，國揚公司對於乙○○等給付「房屋及移轉房地產權」義務，能否謂非給付不能？亦待澄清，原審以國揚公司依讓與擔保契約約定，仍有銷售未售出部分房地之權限，中華建經公司經華南銀行之同意，有義務將嗣後出售之房地移轉過戶予承購戶，依社會一般觀念，國揚公司就系爭房地之給付仍屬可能，而為乙○○等不利之判斷，亦有可議。
再者，當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第二百五十二條規定，酌減至相當之數額，然是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準。
又此項違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅，惟依民法第二百六十條規定意旨，其因契約解除所生之損害，並不在斟酌之列。
原審就國揚公司沒收之違約金是否過高，審酌國揚公司轉售系爭房地之跌價以及重行出售所支付之仲介費用等契約解除後所生損失，認定國揚公司因乙○○等違約受有三百萬元之損害，並以之作為核減違約金之依據，亦欠允洽。
兩造上訴論旨各就原判決關於其不利部分，指摘原判決不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全
法官 許 澍 林
法官 葉 勝 利
法官 劉 福 來
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二 日
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