最高法院民事-TPSV,93,台上,301,20040219

最高法院民事判決 九十三年度台上字第三○一號
上 訴 人 丁○○
甲○○
戊○○
乙○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 曾肇昌律師
被 上訴 人 建住建設股份有限公司
法定代理人 李畯陸
訴訟代理人 陳國堂律師

右當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國九十年七月二十四日台灣高等
法院第二審更審判決（八十九年度重上更㈠字第一四一號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
本件被上訴人主張：上訴人於民國（下同）八十一年五月四日就其所有坐落新竹市○○段二三○號、二三○｜一號、二三一號、二三二號、二三二｜二號、二三三號、二三四號、二三五號、二三九｜四號土地九筆（下稱系爭土地），授權訴外人王成節律師為代理人，與伊訂立合建房屋預約，伊並交付擔保金新台幣（下同）一千六百萬元與王成節代收，雙方約定俟日後正式簽約時，上述擔保金轉為合建契約之保證金，倘日後因故無法簽約，地主應將該擔保金一次以現金無息退還於伊。
嗣上訴人非但遲不簽訂正式合建契約，拒不交付系爭土地之使用權同意書，反於八十三年十一月間另將其中二三二號、二三三號、二三四號、二三五號土地與訴外人甲琦建設股份有限公司（下稱甲琦公司）合建，興建七層樓公寓住宅，致兩造間合建關係無法進行，自屬可歸責於上訴人之給付不能等情，爰依民法第二百二十六條第一項規定及收據附註第五條約定，求為命上訴人「連帶」給付伊一千六百萬元及自八十二年七月二日起加付法定遲延利息之判決（第一審判命上訴人給付一千六百萬元本息，而駁回被上訴人關於「連帶」部分之請求，原審復駁回被上訴人自八十二年七月二日起至八十六年三月二十一日止之利息部分之請求，被上訴人均未聲明不服）。
上訴人則以：兩造於八十一年五月四日成立合建契約後，伊已依約交付系爭土地中八筆土地之使用權同意書，另一筆二三九｜四號土地使用權同意書之交付與否，並不影響合建之規劃。
乃被上訴人因見不動產低迷，竟遲不申請建造執照，復於八十三年四月十五日表示無意合建，經伊定期催告其履行，仍置之不理，伊始依法解除合建契約，再與甲琦公司訂約合建，即無違約可言。
另丁○○則以伊非合建契約之當事人，不負返還擔保金之責任等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：本件被上訴人主張上訴人等於八十一年五月四日，授權訴外人王成節與被上訴人約定在系爭九筆土地上合建房屋，並向被上訴人收取擔保金一千六百萬元，及上訴人等於八十三年十一月間，將系爭土地中之二三二、二三三、二三四、二三五地號土地與甲琦公司簽訂契約，由該公司起造七層樓公寓住宅之事實，業據被上訴人提出授權書及收據各一件暨建造執照二件為證，且為上訴人等所不爭執，復經原法院八十四年度重上字第三四○號及最高法院八十五年度台上字第三○八一號判決（按即被上訴人訴請王成節回復原狀事件）認定在案，有各該判決書附卷可稽，堪信為實。
查被上訴人主張系爭收據自其內容、字樣及合建契約之必要事項以觀，僅屬合建契約之預約。
上訴人等則抗辯八十一年五月四日簽立之系爭收據屬合建契約之「本約」，另八十二年七月一日所立合建房屋契約書（下稱系爭契約書），乃係將兩造權義書面化，並不影響原合建契約已於八十一年五月成立之事實云云。
按預約，乃約定將來訂立一定契約之契約，本約則為履行該預約而訂立之契約，故預約亦係一種契約（債權契約），而以訂立本約為其債務之內容。
當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之。
經查系爭收據前言明載「……俟日後正式簽約……」及附註第五條「若日後因故無法簽約時……」等字樣，顯非「附條件」之本約，蓋附條件本約乃契約已成立，然效力決定於不確定發生之事實之謂。
且自系爭收據內容觀之，舉凡關於合建契約之內容、範圍、方式、權義等均未規範，充其量僅為約定將來訂立一定契約之保證。
上訴人等於八十六年三月二十六日提出於原審之答辯狀理由第四以下亦載明：「被告（按即上訴人等）同意提供系爭九筆土地與原告（按即被上訴人）合建大樓，並收取保證金新台幣一千六百萬元，原告亦同意在該土地上興建地下一樓地上依建築法令容許之面積設計之大樓，分配房屋之比例為原告為百分之五十四，被告為百分之四十六，有合建預約書可稽，嗣後雙方另訂合建房屋契約，規範雙方之權義關係……」等語。
益見上訴人等之真意亦認系爭收據係為承諾日後與被上訴人訂立合建本約前之預約，要無疑義。
而被上訴人主張上訴人嗣後並未依系爭收據之約定，簽訂合建契約，前揭八十二年七月一日契約書乃被上訴人將蓋妥印章之兩份合約書，寄予上訴人等，上訴人等退回一份未蓋章之合約，臨訟時再將留置之一份契約書蓋章，主張兩造已簽訂合建契約書云云。
上訴人等雖稱收受系爭契約書後，並無異議云云，然其代理人王成節律師竟於八十三年二月二十五日以新竹郵局第二四四號存證信函致被上訴人，略稱：「……本人並持有與台端簽訂之合建契約書乙份，而本人於八十二年七月間將合建契約書潤飾後寄與台端，乃細小部分徵求台端同意……」云云。
惟查系爭契約書上並無任何更正或潤飾之字跡，足見系爭契約書非王成節所稱潤飾後寄回之契約書甚明。
且若兩造就合建契約已達意思合致，應有兩份經王成節潤飾過之契約書，且其中一份留存於上訴人等處始符常理，而上訴人等卻無法提出任何一份經潤飾過之契約書，以證明兩造已於八十二年七月一日簽訂合建契約書。
另，若兩造同意簽訂系爭契約書，上訴人應積極主張兩造已依系爭收據附註第五條之約定，簽訂系爭契約書，始符常理。
惟上訴人迄未主張，更未能提出系爭契約書之原本為證，且於被上訴人提出系爭契約書影本後，尤主張系爭契約書係系爭收據之補充說明，而非另訂契約，益悖常情。
從而，上訴人抗辯兩造已簽訂合建契約書，難予採取。
至被上訴人訴訟代理人於原法院前審八十七年七月二十九日準備程序筆錄自認「合建契約有效」乙節，經查確與事實不符，業經被上訴人依法向原法院前審具狀撤銷在案。
按將要約擴張、限制或變更而為承諾者，視為拒絕原要約而為新要約，八十九年修正前民法第一百六十條第二項定有明文。
上訴人等既未提出經潤飾過之契約書為憑，顯見兩造間就潤飾過之契約部分內容尚未達成合意，揆諸上開意旨，應視為新要約，即應再得被上訴人之承諾，該契約方得成立，而上訴人猶執未潤飾過之爭執契約書作為抗辯，尤見兩造於八十二年七月一日未曾合意簽立系爭契約書，亦即曾簽訂系爭收據所約定之合建契約，已臻明確。
從而兩造既未依收據附註第五條之約定，簽訂合建契約，自無合建契約得以解除，而系爭契約書既未能證明係兩造合意所簽訂，上訴人亦無依據系爭契約書主張解除契約之餘地，尤無依據收據主張解除契約可言，是上訴人主張伊等已合法解除兩造合建契約，要難採取。
其次上訴人抗辯已依系爭收據附註第四條之約定，交付土地使用權同意書與被上訴人乙節，亦為被上訴人所否認。
查上訴人代理人王成節律師於八十三年二月二十五日函被上訴人之新竹郵局第二四四號存證信函明載「……依雙方保證金收據約定，『於保證金收取同時，地主（按即上訴人等）隨附土地使用同意書三份給建方（按即被上訴人）』，可見本人已將土地使用同意書給予台端」等語。
而系爭收據係於八十一年五月四日簽訂；
惟上訴人等竟又於八十六年四月二十三日提出之補陳答辯狀之㈡下陳稱「又八十三年四月十五日上午，由原告（按即被上訴人）帶同陳德樺建築師與相關人等與伊（按即上訴人等）磋商，並要求伊在土地使用權同意書上簽章，除二三九｜四地號因尚在涉訟外，伊均欣然蓋印交付……」等語。
前後主張矛盾。
上訴人等復稱依據系爭契約書第二條約定，被上訴人負責提供本大樓建築材料及一切勞務費用，即有關申請建照之一切勞務，均應由被上訴人負責，故被上訴人應負責持土地使用權同意書之格式來上訴人等處蓋章，且此同意書格式非上訴人等所能取得，故非上訴人等不願提供土地使用權同意書，實係被上訴人觀望當時房地產不景氣，無意繼續合建，而遲不持土地使用權同意書來簽章云云。
查上訴人等既在「收據」上承諾「本保證金收取同時地主隨附土地使用權同意書三份給建方（即被上訴人）」，則上訴人等自有提出土地使用權同意書予被上訴人之義務，實無待於被上訴人先將固定格式之土地使用權同意書備妥及交付上訴人等，至於系爭契約書第二條固約定︰「乙方（即被上訴人）負責提供本大樓建築材料及一切勞務費用（包括建照申請……）……」，惟兩造並未合意簽訂系爭契約書，已如前述，且依系爭契約書第二條之約定內容以觀，亦非指被上訴人有提出土地使用權同意書及交付上訴人等蓋章之義務，是上訴人所辯，顯不足採。
從而上訴人等並未依據系爭收據附註第四條之約定，於王成節律師收受擔保金之同時，交付系爭土地使用權同意書予被上訴人，要可認定。
另系爭二三九｜四地號雖僅約三十坪，佔總面積之百分之三，然處合建土地之中央位置，非如上訴人等所言對整體規劃影響甚微，況且本件兩造所約定參與合建之土地包括該第二三九｜四地號在內，既未於系爭收據中，如同其他未列入合建之地號將之刪除，則上訴人依所立收據之承諾，自亦有交付該筆土地使用權同意書與被上訴人之義務。
惟上訴人既未依系爭收據附註第四條約定，交付系爭合建九筆土地使用權同意書與被上訴人，更於八十三年十一月間將其中之二三二號、二三三號、二三四號、二三五號土地提供與訴外人甲琦公司合建，興建七層大樓完成，致陷於給付不能，無法與被上訴人簽訂正式合建契約，自屬可歸責於上訴人之事由，則被上訴人依據系爭收據附註第五條之約定，請求上訴人返還擔保金，自屬有據。
而上訴人丁○○在八十一年五月四日授權王成節律師之地主授權書上立書人王尾下方亦蓋有印文，顯見丁○○亦為授權書上立書人之一，王成節且證稱；
「王尾土地賣給丁○○，保證金王尾收到，但丁○○有要分房子」。
是丁○○事前既購買訟爭土地，授權王成節洽商合建房屋，並約定房屋建妥後，分配合建房屋，由是觀之，丁○○承受王尾之地位，參與系爭收據之簽立，自屬締約當事人，丁○○否認其為當事人云云，殊不足取。
按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。
其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，與催告有同一之效力」八十九年修正前民法第二百二十九條第二項定有明文。
本件系爭收據附款第五條並未載明上訴人應返還擔保金之期限，被上訴人雖曾於八十三年二月二十三日以存證信函通知上訴人等之代理人王成節律師，惟未敘及請求返還擔保金之事，自不生對上訴人等催告之效力。
惟被上訴人已於八十六年二月二十六日提起本件返還保證金之訴，起訴狀繕本於同年三月二十一日分別送達予上訴人等，有起訴狀及送達證書在卷可憑。
揆諸前揭法文意旨，上訴人等返還擔保金之遲延利息，當自八十六年三月二十二日起算。
從而被上訴人本於系爭收據附款第五條約定請求上訴人返還擔保金一千六百萬元，及自八十六年三月二十二日起至清償日止之法定遲延利息，並無不合，應予准許。
超過上開利息部分之請求，則非有據，應予駁回，因將第一審所為被上訴人勝訴判決一部分廢棄改判，一部分予以維持，駁回上訴人該部分之上訴，經核於法並無不合。
上訴論旨，仍執陳詞，徒就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，為無理由。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
法官 顏 南 全
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二 日
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