最高法院民事-TPSV,93,台上,333,20040226

最高法院民事裁定 九十三年度台上字第三三三號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 曹馨方律師
被 上訴 人 甲○○

右當事人間因債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十一年五月二十一日台灣
高等法院第二審判決（九十年度上字第九五三號），提起上訴，本院裁定如下：

主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。
又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，修正前民事訴訟法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。
而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；
依修正前同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋之字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；
如以修正前民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。
上訴狀或理由書如未依上述方式表明，或其所表明者顯與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。
本件上訴人對第二審判決提起上訴，雖以該判決有不適用法規、違反論理法則及不備理由等違背法令為由，惟核其上訴理由狀㈠㈡所載內容，仍屬就原審取捨證據、認定事實之職權行使暨其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決不當，並就原審本於上開職權之行使所論斷：本件上訴人在系爭本票背書，被上訴人無脅迫行為，參佐上訴人於訴外人姜瓊珠第二次借款時，不取回第一次交付之系爭不動產抵押權設定文件，足見上訴人就第二次借款與被上訴人仍有提供系爭不動產抵押之合意甚明。
上訴人指必俟四張客票有一退票始可設定系爭不動產抵押一節，被上訴人辯以無此約定，祇須第二次借款民國八十八年七月三日屆期未獲清償即得設定等語。
查上述第二次借款雙方未另立契約，屬借新還舊借款，參諸二次借款擔保品不相同、上訴人自認其同意以系爭不動產為第二次借款抵押擔保暨上訴人迄未就上開俟四張客票有一退票始可設定抵押之約定舉證以實其說等情觀之，上訴人之主張已非足採。
況該四張客票屆期均未兌現，上訴人既同意以系爭不動產為第二次借款擔保，被上訴人縱不於八十八年七月十四日辦理設定登記，其於四張客票同年月二十八日至同年八月二十五日陸續到期不獲兌現，亦得就抵押權設定登記。
又上訴人在姜瓊珠第二次借款時所提供之系爭本票（八十八年七月三日到期）上背書，應負票據責任，業經另案判決確定。
且查上述本票背面除有被上訴人之夫樂惠良簽名外，上方尚載有０９１｜００５｜０４８４７３，自非背書轉讓，上訴人抗辯被上訴人係退票後始經樂惠良背書取得，屬期後背書云云，亦無可取。
從而，上訴人訴請本件強制執行程序應予撤銷，並命被上訴人將系爭不動產抵押權登記塗銷，即不能准許等情，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合該違背法令之具體事實，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。
據上論結，本件上訴為不合法。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全
法官 許 澍 林
法官 葉 勝 利
法官 黃 義 豐
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 九 日
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