最高法院民事-TPSV,93,台上,336,20040226

最高法院民事判決 九十三年度台上字第三三六號
上 訴 人 中華電信股份有限公司數據通信分公司
法定代理人 李炎松
訴訟代理人 張玉希律師
被 上訴 人 甲○○
參 加 人 九龍營造股份有限公司
法定代理人 王建益

右當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國九十一年七月二日台灣高等
法院第二審判決（九十年度上字第七八六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。

理 由
本件被上訴人主張：伊對參加人有如第一審判決附表（下稱附表）所示新台幣（下同）三百五十萬元本息之本票債權存在，為確保其債權，聲請執行法院將參加人對上訴人之工程款債權予以核發扣押命令，上訴人竟聲明異議，表示參加人對伊並無工程款債權存在云云。
參加人對上訴人是否有上開工程款債權存在，攸關伊之上開本票債權得否受償之範圍等情，爰依強制執行法第一百二十條第二項之規定，求為確認參加人對上訴人之工程款債權在如附表所示三百五十萬元本息及執行費二萬四千八百四十元之範圍內存在之判決。
上訴人則以：被上訴人並非參加人之債權人，參加人所施作之工程有瑕疵，且參加人所承攬之系爭工程因逾期完工，應給付伊違約罰款五千五百六十一萬零一百元，依法與伊對參加人所負之工程款債務相抵銷後，參加人對伊已無任何工程款債權存在等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人主張參加人於民國八十六年八月二十三日承攬上訴人之系爭工程，約定自開工日起，於月中及月底各結付一次；
參加人於八十八年十一月一日至三十日完成應施作部分，分別於同年十一月十九日、同年十二月三日向上訴人請領第四十一期及第四十二期工程款，一百零六萬四千二百五十六元及四百六十三萬五千五百八十二元，上訴人迄未給付該二期工程款，合計為五百六十九萬九千八百三十八元，又系爭工程依約應於八十九年四月三十日完工，參加人於八十九年一月七日停工之事實，為上訴人及參加人所不爭執，並有工程合約書、請款單及工程計價單可稽，堪信為真實。
被上訴人對參加人有如附表所示三百五十萬元本息之本票債權存在，有台灣台南地方法院八十九年度票字第二七○四號民事裁定可稽，則參加人對上訴人是否有前開工程款債權存在，足以影響被上訴人前開本票債權之求償權利，被上訴人提起本件訴訟有即受確認判決之法律上利益。
上訴人以參加人施作之工程有瑕疵，否認參加人就系爭第四十一期及第四十二期有工程款計五百六十九萬九千八百三十八元之債權存在。
惟就工程有瑕疵之事實，並未舉證以實其說。
又依系爭工程合約書第五條第一款、第二款關於上訴人給付材料款及工資，並無系爭工程須經上訴人親自複驗屬實後核付之約定，且系爭工程係由上訴人委由訴外人洪偉祐建築師事務所負責規畫並監造，工程之進度及施工情形，該建築師事務所指定派駐在工地現場之監造工程師蔡燿鴻知之甚詳，參加人據以請領第四十一期及第四十二期工程款之工程計價單，業經蔡燿鴻及洪偉祐建築師事務所用印確認，自已符合上開給付工程款之約定，上訴人應依該工程計價單所載數額給付工程款。
再依系爭工程合約書第五條付款辦法之約定：「⒈材料款：自開工之日起在月中及月底各結付一次。
⒉工資：自開工之日起在月中及月底各按照實際施工工數並參照工程進度表及人工明細表核付百分之九十」，足見雙方對於承攬報酬之給付方式，係約定按期付款，而參加人業已依約完成第四十一期及第四十二期之工程，而上訴人卻拒不給付該二期之工程款，則上訴人對參加人所負給付工程款債務既有一部不履行之情形，參加人自得行使同時履行抗辯權，而拒絕繼續施工。
茲參加人於八十九年一月七日以存證信函向上訴人表明上訴人遲延付款已違約，就此延誤所造成之結果，與參加人無涉等語，上訴人亦自認有收受該存證信函，則參加人於八十九年一月七日停工，無何違約可言。
上訴人以參加人無故停工，應賠償其違約金五千五百六十一萬零一百元，並據以主張抵銷，為不足取。
參加人承攬報酬給付，既係按參加人實際施作完成部分計價分期核給，上訴人復有給付遲延之情形，則參加人對上訴人有第四十一期及第四十二期，合計五百六十九萬九千八百三十八元之工程款請求權存在。
從而，被上訴人請求確認參加人對上訴人之工程款債權在三百五十萬元並如附表所示金額各自提示日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息，及執行費二萬四千八百四十元之範圍內存在，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按承攬報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。
此觀民法第五百零五條第一項規定自明。
故承攬人於工作完成後，始得請求報酬，承攬人不得以定作人未提出報酬為理由，而拒絕工作之著手，承攬人負有先完成工作之義務。
又民法第五百零五條第二項規定，工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。
惟該條規定係以工作係分部交付者，始有適用。
本件系爭工程，參加人依約應於八十九年四月三十日完工，而參加人於八十九年一月七日即已停工之事實，為原審所認定之事實，而上訴人一再辯稱：參加人各期工程款之請求權與其施工義務，並不存在同時履行抗辯之關係，此觀系爭工程合約第八條第九項「乙方（即參加人）在工程期間內無論何時須延僱適合工作需要之工人」及第十二項「本工程乙方不得無故停工或延緩履行本合約……」約定即明等語（見第一審卷第三八頁、原審卷第一七五頁）；
「參加人無故停工，上訴人通知其復工，置之不理，經通知保證廠商代為履約，則藉詞推託，上訴人不得已於八十九年十月二十四日接管系爭工程，並重新發包，參加人逾期完工，系爭工程款與參加人工程逾期罰款已相互抵銷」；
「參加人之工程款縱不扣除逾期罰款及其他損害，所餘金額亦不足三百萬元」，」（見原審卷第一七七、第一七八頁）等語。
若系爭工程非按各期工程分部交付者，依前開說明，參加人自不得以上訴人未給付第四十一期及第四十二期之部分工程款為理由，而拒絕施工。
究竟系爭工程是否按各期工程分部交付？系爭工程合約之內容如何？原審並未詳加調查審認，且參加人於八十九年一月七日以存證信函向上訴人表明上訴人遲延付款，其真意是否為行使同時履行抗辯？參加人對上訴人究有多少工程款尚未領取？事實亦欠明瞭，此與被上訴人得否為本件請求之認定，所關頗切，亟待澄清，原審未遑詳查，徒以前開理由，遽為上訴人敗訴之判決，尚嫌速斷。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全
法官 許 澍 林
法官 葉 勝 利
法官 黃 義 豐
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 九 日
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