最高法院民事-TPSV,94,台上,1209,20050707

最高法院民事判決 九十四年度台上字第一二０九號
上 訴 人 凱獻營造有限公司
3之8
法定代理人 邱土財
訴訟代理人 葉天祐律師
被 上訴 人 嘉義縣阿里山鄉公所
法定代理人 湯保富
訴訟代理人 邱創典律師
參 加 人 六興工程顧問有限公司
法定代理人 謝啟旺
上列當事人間請求返還押標金事件，上訴人對於中華民國九十三年二月二十七日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十一年度重上字第一六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件上訴人主張：伊於民國八十七年五月二十日與被上訴人簽訂工程合約，由伊承攬來吉社區更新土地重劃工程，並繳付差額保證金新台幣（下同）一千二百三十七萬元予被上訴人。

伊於同年月二十六日開工後，因被上訴人提供之系爭工程設計圖與施工現場實況不符，設計錯誤，被上訴人遲未辦理變更設計，復未依約將全部控制樁測出點交伊保護，致工程無法進行；

系爭工程停工，係因不可歸責於伊之事由所致，被上訴人終止契約並非合法。

被上訴人嗣將系爭工程另發包由訴外人千祥營造有限公司（下稱千祥公司）施工完成，已屬給付不能，系爭契約業經伊終止及解除，被上訴人應將伊前所繳付之差額保證金一千二百三十七萬元，返還予伊等情。

求為命被上訴人如數給付及加付法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：系爭工程並無設計錯誤情事，縱認施工圖樣有與實地不符之情形，上訴人亦應就可施工部分按圖施工，其任意停工，顯已不能如期竣工，伊乃於八十七年十二月十日終止合約，上訴人嗣後再終止合約，並非合法。

系爭差額保證金應補償伊所受損失，上訴人不得請求返還等語，資為抗辯。

原審以：兩造於八十七年五月二十日簽訂系爭合約，約定由上訴人以總價二千七百九十二萬元承攬系爭工程，上訴人並已繳付差額保證金一千二百三十七萬元予被上訴人，為兩造所不爭，自屬真實。

系爭契約第二十四條第一項第二款約定：「乙方（即上訴人）逾規定期限尚未完工，或開工後工程進行遲緩，作輟無常，或工作能力薄弱及工料機具設備不足，顯可預見不能如期竣工者，甲方（即被上訴人）得終止合約。」

，被上訴人雖以上訴人自簽約後未曾施工，工程進度嚴重落後，顯可預見其不能如期竣工為由，於八十七年十二月八日以（八七）阿鄉財經字第九九０九號函，通知上訴人依上開約定終止系爭合約。

惟上訴人簽約後，已於八十七年五月二十九日開工，將施工機具進駐工地，陸續施作路面開挖及回填工程，業經證人即現場監工蒲少年證述明確。

而系爭工程因地上物查估補償作業尚未完成，部分道路之鄰房擋土設施、圍牆柱及房屋柱位未有保護措施，道路高程與現況及設計圖有部分不符，未作樁位檢測等由，無法全線施工。

上訴人先後於八十七年六月一日、十月二十一日、十一月五日向被上訴人提出陳情書，申請協調變更設計項目，於八十七年八月二十七日協進會第四次會議暨施工協調會中，決議施工造成之坍塌須變更設計施設擋土牆，該變更設計圖遲至八十八年一月七日始經台灣省政府地政處審核通過准予備查。

系爭工程係由參加人設計及監造，其於八十七年十一月間編製之系爭工程新增項目及變更設計預算書，尚未經嘉義縣政府核准；

系爭工程變更設計，於八十七年十一月二十四日，經兩造會同台灣省政府地政處、嘉義縣政府等相關單位人員複勘結果，決議將編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｇ道路部分變更設計，上開部分均屬系爭工程重要之部分，惟至被上訴人終止契約前，被上訴人並未辦理變更設計交付上訴人施工，有系爭工程實際施工概況表、陳情書、被上訴人函、預算書、複勘紀錄及台灣省土木技師公會鑑定報告書、行政院公共工程委員會鑑定書可稽。

系爭工程進行遲緩，尚難認係因可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人依上開約定終止合約，並非有據，自不生效力。

次查系爭合約第二十五條約定：「有下列情事之一者，乙方（即上訴人）得終止本合約：㈠因甲方（即被上訴人）違反合約之事實，致工程無法進行時。

……㈣合約訂定後，因不能歸責於乙方之事由，致使本工程停止或延期開工，期間逾六個月者。」

，系爭工程雖有設計圖與施工現場不符，重要部分應變更設計之情形，惟被上訴人依約有權辦理變更設計，尚難認係違反合約；

而未變更設計部分仍可施工，並未構成需全面停工之情形，有行政院公共工程委員會補充意見書可考。

上訴人開工後，陸續施工至八十七年十月六日，嗣後始停工，其以起訴狀繕本之送達於八十八年一月十五日為終止合約之意思表示，未逾六個月期間，與上開約定不符，自不生終止合約之效力。

被上訴人已於八十九年六月二十二日將系爭工程另發包予千祥公司施作，於九十一年十一月三十日完工，固為被上訴人所不爭，惟此並非系爭契約無效之原因，上訴人亦不得執此解除契約。

而系爭差額保證金為契約能順利履行之擔保，屬債務不履行損害賠償違約金之性質，依台灣省各機關營繕工程投標須知第二十三條第一項規定：「履約保證金及差額保證金得於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，分四期各以百分之二十五無息退還。」

第二項規定：「廠商無力完成工程，或工程完工後，在保固期限內工程不良或其他可歸責於承攬廠商之原因所致，而未於主辦工程機關規定期限內完成者，主辦工程機關得逕行動用第一項規定之保證金，以維持工程進行或保固維修」各等語。

上訴人既未依約定期限完成系爭工程，依上開規定，不得請求返還系爭差額保證金。

從而，上訴人請求被上訴人給付伊一千二百三十七萬元及加付法定遲延利息，為非正當，不應准許。

爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。

按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。

此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件。

上訴人係以低於被上訴人所定底價之總價標得系爭工程，因而繳付系爭差額保證金予被上訴人作為履約之擔保，依台灣省各機關營繕工程投標須知第二十三條第一項規定，該保證金應按工程施工進度及於驗收合格後分期退還（見第一審卷㈠九七頁正、背面），係以不確定事實之發生為分期退還之期限，如該事實已確定不能發生，即應認期限業已屆至。

系爭工程既經被上訴人另交由他人施工完成，上訴人已確定不能繼續施工，自應認該期限已屆至。

系爭保證金果無應由上訴人負擔保責任之事由發生，或扣除應由上訴人負擔保責任之賠償金額後猶有餘額，上訴人非不得請求被上訴人返還系爭保證金或其餘額。

原審疏未注意及此，遽以上開理由而為上訴人不利之判決，尚有未合。

上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 九十四 年 七 月 七 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 林 奇 福
法官 陳 國 禎
法官 李 彥 文
法官 謝 正 勝
法官 顏 南 全
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 七 月 二十一 日
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