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最高法院民事判決 九十四年度台上字第一二二六號
上 訴 人 丙○○
戊○○
丁○○
己○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 高素真律師
楊芳婉律師
陳志雄律師
被 上訴 人 乙○○
訴訟代理人 阮禎民律師
上列當事人間請求返還信託財產事件，上訴人對於中華民國九十三年十月二十七日台灣高等法院第二審更審判決（九十三年度重上更㈠字第三五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人連帶給付暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：上訴人丙○○為伊兄，上訴人之被繼承人蕭足為丙○○之配偶，伊與丙○○於民國五、六十年間合夥不動產投資，嗣於六十八年間協議結束合夥事業，並進行合夥財產之分析，坐落台北市○○區○○段五小段五九四地號、五九四之一地號、五九六地號、五九六之一地號等四筆土地（下稱五九四地號等土地），屬合夥所有借名登記於蕭足名下，分配予伊。
因伊當時不便辦理過戶，協議仍將五九四地號等土地信託登記在蕭足名下。
七十三年十月十二日，上開土地經台北市政府公告徵收，蕭足因係受託登記名義人，土地徵收補償費及依平均地權條例第五十四條、第五十五條之規定，優先買回台北市北投區○○○路東北側第七配售區三○二平方公尺土地之權利，皆由蕭足出面行使，詎被上訴人蕭足僅將該補償費交伊，拒不移轉優先買回配售土地之權利，七十六年十一月間蕭足以其名義，取得該三○二平方公尺土地（即台北市○○區○○段五小段六六三地號土地，應有部分三一五二分之三○二；
下稱系爭土地）之所有權，復於七十七年三月十一日擅自將系爭土地出售與訴外人林慶壽，已無法移轉所有權登記與伊，經伊以七十六年間訴請移轉系爭土地優先買回權訴訟或以本件訴狀繕本之送達，為終止借名登記契約之意思，上訴人為蕭足之繼承人，應就蕭足之債務負連帶責任。
爰依借名登記契約終止後之所有物返還請求權、民法第二百二十六條、第二百二十七條債務不履行損害賠償請求權、民法第一百八十五條第一項侵權行為請求權、民法第一百九十七條第二項之不當得利返還請求權，求為命上訴人連帶給付伊新台幣（下同）四千七百七十二萬三千五百四十二元及自七十七年三月三十一日起至清償日止加計法定遲延利息之判決（被上訴人其他請求，除撤回部分外，業受敗訴之判決確定）。
上訴人則以：五九四地號等土地原即為蕭足所有，伊同意移轉予被上訴人，以補被上訴人分析合夥財產之不足，且無不能移轉之情，蕭足與被上訴人間並無信託關係或借名登記契約存在；
縱有借名登記關係存在，因無其他積極信託行為，亦屬無效。
蕭足將徵收土地補償費交付被上訴人受領後，即已履行分產契約之全部義務，被上訴人無主張不完全給付或給付不能之餘地。
又土地法第二百十八條所規定之優先承買權，係法令賦予土地登記名義人之公法上地位，並非期待權，不屬信託財產，且五九四地號等土地係因被上訴人遲未辦理過戶致遭政府徵收，伊並無可歸責之事由。
蕭足基於原土地所有權人地位，取得優先承買權，出資購買系爭土地並出售，亦無侵權行為、不當得利可言，況該侵權行為損害賠償請求權已罹於二年時效等語，資為抗辯。
原審依被上訴人變更之聲明，命上訴人連帶給付被上訴人四千七百七十二萬三千五百四十二元本息，無非以：被上訴人與上訴人丙○○係兄弟，二人合夥從事不動產投資，於六十八年間協議結束合夥事業並進行合夥財產之分析。
原屬合夥事業所有，借名登記於蕭足名下之五九四地號等土地於七十三年十月十二日為台北市政府公告徵收，上訴人之被繼承人蕭足依平均地權條例第五十四條、第五十五條之規定，於七十三年十一月申請優先買回系爭土地，並以六百一十六萬八千六百零二元承購取得系爭土地所有權，嗣於七十七年三月十一日出售與訴外人林慶壽，同年三月二十三日辦竣移轉登記，已無從移轉所有權登記與借名登記權利人，即受讓合夥權利之被上訴人等情，為兩造所不爭，並有優先買回土地申請書、買賣契約、土地登記簿謄本在卷足稽。
上訴人否認兩造間存有析產協議、並否認被上訴人提出之卷附附表明細及說明之真正。
經核該附表並無兩造簽名，固無從證明其文書為真正及有析產協議存在；
惟蕭足在台灣台北地方法院七十六年度訴字第四九五七號所有權移轉登記事件審理中，已陳稱：五九四地號等土地屬伊配偶丙○○所有，被上訴人曾與丙○○約定，應將坐落台北市○○○路房屋移轉於丙○○時，伊才願將五九四地號等土地移轉登記於被上訴人云云；
且上訴人丙○○前曾將五九四地號等土地所有權狀四張及其他辦理過戶所需文件，交付被上訴人，被上訴人同時將登記於其配偶林淑卿名下之十一筆土地所有權狀及印鑑證明、戶口名簿等文件交予上訴人，若被上訴人與上訴人丙○○無合夥財產析產協議存在，何以雙方同意將分別登記在自己配偶名義下之不動產所有權狀，相互交換與他方？況上訴人已自認五九四地號等土地，原為被上訴人與上訴人丙○○兄弟合夥財產，信託登記上訴人丙○○之妻蕭足名下，於六十八年間析產協議分配給被上訴人等情；
其後復自認：兩造合夥乃陸續析產，並非一次析產完畢云云，則五九四地號等土地原係屬合夥財產，且確有析產事實，堪以認定。
上訴人嗣雖改稱：其自始即主張五九四地號等土地原即為蕭足所有，並非合夥財產，丙○○及蕭足僅同意移轉予被上訴人以補被上訴人分析合夥財產之不足而已云云。
然未能證明其自認與事實不符，自不足採。
兩造因析產協議，同意將原登記在蕭足名下之五九四地號等土地移轉登記為被上訴人所有。
上訴人自承五九四地號等土地亦為雙方合夥關係結束後分配財產之一部分，雙方於分配合夥財產時，已約定好如何分配土地，如何為移轉登記，後來五九四地號等土地未移轉登記於被上訴人名下，係被上訴人當時已知五九四地號等土地將被徵收。
則析產當時既確知系爭土地即將為台北市政府所徵收，其不能為給付之原因即將除去，並預期於其不能情形除去後為給付，依民法第二百四十六條第一項但書規定，仍應認系爭契約有效成立。
上開析產協議為有效成立，但僅被上訴人與上訴人丙○○為合夥人，蕭足並非合夥人，因此合夥財產之析產協議，僅存在於被上訴人與上訴人丙○○間，原合夥與蕭足間存有借名登記契約存在，已如前述，合夥對蕭足即得依借名契約主張其財產上之權利。
被上訴人基於與上訴人丙○○之析產協議，五九四地號等土地分歸為被上訴人所有，其真意即有終止合夥關係，由被上訴人取得本於借名契約關係對於蕭足財產之權利，因五九四地號等土地仍登記在蕭足名下，因此於合夥關係終止時，即有由被上訴人受讓對蕭足本於借名登記契約所生返還五九四地號等土地之權利。
惟系爭析產協議，既係就合夥財產之清算，析產協議契約之內容，亦僅係約定將登記在蕭足名下之財產，由被上訴人取得將來返還之權利而已。
換言之，該析產協議於協議完成時，即由被上訴人受讓原屬合夥財產之權利。
蕭足既非合夥之合夥人，自非析產協議之當事人，並無所謂履行析產協議之義務，則被上訴人主張：蕭足應負析產協議債務不履行損害賠償責任云云，亦非有據。
被上訴人雖又主張：其與丙○○分析合夥財產時，因其無自耕農身分及節稅等原因，不便辦理過戶，故與丙○○夫婦約定，仍借用蕭足名義登記為所有權人，兩造間成立類似委任之借名登記土地契約云云；
於原審復主張：其與丙○○析產協議時，約定五九四地號等土地分析為其所有，因其當時不具自耕農身分及節稅之故，暫未終止借丙○○配偶蕭足之名登記之類似委任借名登記關係云云。
上訴人則否認之。
查被上訴人與丙○○分析合夥財產時，丙○○即將五九四地號等土地之所有權狀四張及其他辦理過戶所需文件交予被上訴人，被上訴人亦同時交付登記在其妻林淑卿名下之十一筆土地所有權狀正本及印鑑證明、戶口名簿等文件予上訴人丙○○；
被上訴人於七十六年間對蕭足提起之所有權移轉登記訴訟，亦係本於前開合夥財產分配之協議，主張蕭足應將優先買回土地之所有權移轉與被上訴人，始終未曾提及五九四地號等土地所有權仍信託登記蕭足名義，而另有信託或借名登記之合意。
兩造當時真意，應係約定將分配所得之財產分別由蕭足、林淑卿之名義直接辦理移轉登記。
因此，被上訴人依此協議起訴向蕭足請求移轉登記，難認其與蕭足間有何信託或借名登記之委任契約存在。
至被上訴人所謂因無自耕能力及節稅而仍借用蕭足名義，乃其個人片面之事由，不足憑認此意思表示合致。
蕭足雖在七十六年度訴字第四九五七號所有權移轉登記事件審理中表示：被上訴人曾與丙○○約定應將坐落台北市○○○路房屋移轉丙○○時，才願將系爭土地移轉登記於被上訴人云云，惟尚不足認定另訂有繼續借用蕭足名義之借名契約，被上訴人復不能證明上開事實存在，所謂析產協議時被上訴人與蕭足間另有約定借名契約成立，尚難採信。
被上訴人雖不能證明於析產協議時，雙方另有一借名登記契約存在之事實，但被上訴人主張：合夥對於蕭足之請求返還五九四地號等土地之權利，自當然移轉於被上訴人所有，蕭足當然對被上訴人負有移轉登記之義務云云。
被上訴人因前開與丙○○之析產協議，將合夥原借名登記在蕭足名下之五九四地號等土地分歸被上訴人所有，依此，被上訴人即得承受原屬合夥所有基於借名登記契約之權利，對蕭足行使借名登記契約之權利。
五九四地號等土地因台北市區徵收，其後蕭足依平均地權條例規定申請優先買回系爭土地，再將之出售與訴外人林慶壽移轉登記完畢，已如前述。
應審究者，上開優先買回系爭土地之權利，是否屬於蕭足與被上訴人約定應移轉之五九四地號等土地被徵收後，被上訴人可主張之期待權？經查政府為區段徵收之土地，於重新分段整理後，將土地放領、出賣或租賃時，原土地所有權人或土地他項權利人有優先承受之權。
此項優先承受權是由為區段徵收之各級政府將徵收之土地除公共設施用地外，其餘土地經整理分割後分宗標售與需用土地人，原土地所有權人得按其原有土地價值比例優先買回。
土地法及修正前平均地權條例第五十四條定有明文。
按此買回權利之行使，雖需經土地所有權人提出申請，並經審核准許，及應支付地價後，始得買回，並非單純因土地被徵收之故，因對價關係當然取得之權利。
但政府實施區段徵收，重新規劃整理土地，除徵收補償費仍屬原所有權之對價外，買回權利行使之決定權及利益，仍以原有土地所有權人始具上開資格，因此買回權仍為原土地所有權人權利之延伸與變型，亦僅原土地所有權人，方有資格享有買回權利，該買回權於土地被徵收時，雖仍須經政府核准，非當然有此買回權，但仍屬土地所有權人之期待權。
受託人因受信託土地被政府徵收，除所得之補償費仍為受託財產外，受託人因徵收可自政府獲配之其他期待權，及由期待權所得之財產，亦為信託財產，至受託人因配得財產所支出之金錢，僅為信託人終止關係請求返還信託物時應如何償還之問題，尚不能因此謂該財產非信託財產。
依此，買回權之性質，亦屬政府因其土地被徵收所造成損害及不便所為之行政補償，此為政府徵收土地時，土地所有權人可得預期之權利。
蕭足為借名登記契約之出名人，其所得優先買回整理規劃後土地之期待權，及由此期待權所可得之財產權，包括優先買回系爭土地之權利，均係源於系爭土地所有權。
因此，被上訴人對蕭足之買回權亦可主張權利，蕭足亦負有此義務，至買回土地所應支付之地價，則屬被上訴人應負擔之義務。
台北市政府地政處公告徵收五九四地號等土地時，公告內即揭明除發放補償費外，土地所有權人並有優先買回規劃後土地之權利，此為蕭足與被上訴人所明知；
故七十三年十一月三日蕭足及被上訴人之妻林淑卿同時申請優先買回，蕭足之申請書除蕭足、國民身分證統一編號、住址係其女丁○○所填寫外，其餘由被上訴人親筆，並加註聯絡地址為被上訴人住址即台北市○○○路○段二七九巷五號，以同一信封寄送台北市政府地政處，七十四年一月二十四日台北市政府核准函亦係寄交被上訴人，有申請書、信封、台北市政府地政處函可按，足證蕭足亦知其有配合被上訴人出面申請優先買回系爭土地之義務，故蕭足優先買回系爭土地後，即有以其承購價格移轉登記予被上訴人之義務。
但蕭足於被上訴人提起土地所有權移轉登記訴訟中，在七十七年間將系爭土地出售移轉予訴外人林慶壽，被上訴人主張此係因可歸責於蕭足之事由，致給付不能，依民法第二百二十六條規定請求蕭足賠償債務不履行之損害，自屬有據。
依析產協議由被上訴人取得借名登記契約權利，因此借名登記契約，於被上訴人與蕭足間繼續存在，非於析產協議時時效期間即開始進行，上訴人抗辯時效業已完成，並不可採。
關於蕭足應負債務不履行損害賠償之金額，經尚上不動產鑑定股份有限公司以市場比較法，收集與系爭土地近鄰地區或同一供需圈內之類似地區，選擇與系爭土地相類似之不動產買賣實例，就區域因素及個別因素為比較，其中所選擇之銷售實例，包括國揚建設股份有限公司購買系爭土地之價格、同小段六二六之一地號土地於七十七年四月之成交價、同段四小段三七二之二地號土地於七十八年四月之成交價等，認系爭土地地形近似正方形，且位於台北市進出關渡、淡水之交通要衝，區域及個別條件良好，評估其在七十七年三月間之市價為每平方公尺一八六、一二○元，應較符合當時之市價。
上訴人雖以該公司所為鑑價對象，係坐落台北市○○區○○段五小段六六三地號土地全部，非對就上開土地其所擁有之部分所有權為鑑價，且如依鑑價報告書之意見，上訴人轉售系爭土地應有部分未及十分之一，獲利竟達十倍，而林慶壽與陳杭等三人，轉售系爭土地所有權之全部，二手共同獲利每坪僅十四萬八千元為由，認上開鑑價不符情理。
但蕭足並未提出買賣契約書，以證明出售系爭土地予林慶壽之價格，其任意指摘鑑定人之鑑定結果，顯係空言，應認尚上公司之鑑定報告為可信。
以此鑑價計算，扣除蕭足優先買回系爭土地支付之價款，被上訴人依變更後法律關係即借名契約債務不履行損害賠償請求權法律關係，得請求給付之金額為四千七百七十二萬三千五百四十二元及其遲延利息。
蕭足已死亡，上訴人丙○○、戊○○、丁○○、己○○、甲○○均為蕭足之繼承人，則被上訴人請求上訴人連帶給付之，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按得心證之理由應記明於判決，為民事訴訟法第二百二十二條第四項所明定，故法院依自由心證判斷事實之真偽時，所斟酌調查證據之結果，其內容如何，與應證事實之關聯如何，以及取捨之原因如何，如未記明於判決，即屬同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。
次按合夥和第三人之法律關係，與合夥人和該第三人之法律關係，二者不同。
查原審因被上訴人主張：合夥對於蕭足之請求返還五九四地號等土地之權利，自當然移轉於被上訴人所有，在蕭足未將之移轉登記完成前，自當然仍對被上訴人負有移轉登記之義務云云，並以被上訴人因與上訴人丙○○間之不動產投資合夥，於六十八年間協議結束並為析產協議，將原合夥借名登記在蕭足名下之五九四地號等土地分歸被上訴人所有，依此被上訴人即得承受原屬合夥所有基於借名登記契約之權利，對蕭足行使借名登記契約之權利。
似指被上訴人與上訴人丙○○組成之合夥事業對蕭足之借名登記契約之權利，因被上訴人與丙○○之析產協議將五九四地號等土地分歸被上訴人，被上訴人即承受合夥基於借名契約之權利，發生債權移轉之法效。
惟何以僅憑被上訴人此一主張，即可發生此債之移轉法效，原審並未將其得此心證之理由，於判決理由項下記明之，已難謂無判決不備理由之違法。
再者債權讓與，債務人於受通知時所得對抗讓與人之事由皆得以之對抗受讓人，民法第二百九十九條第一項定有明文。
所謂得對抗之事由，不以狹義之抗辯權為限，而應廣泛包括，凡足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由在內，蓋債權之讓與，在債務人既不得拒絕，自不宜因債權讓與之結果，而使債務人陷於不利之地位（本院五十二年台上字第一○八五號判例參照）。
倘本件確發生合夥對蕭足之借名登記債權移轉法效，依上說明，蕭足所得對抗合夥之事由，皆得以之對抗被上訴人。
查上訴人之被繼承人蕭足前曾辯稱：合夥與蕭足間縱有借名登記關係，早於六十八年間因合夥關係消滅而消滅，被上訴人因析產而取得者，係借名登記關係消滅後，合夥團體對蕭足之返還登記請求權，時效已完成云云，果若屬實，即非不得以此事由，對抗被上訴人。
原審未察，僅以借名契約於被上訴人與蕭足間繼續存在，非於析產協議時時效即開始進行為由，遽為上訴人不利之論斷，於法亦有未合。
上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 七 月 七 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 鄭 玉 山
法官 吳 麗 女
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 七 月 十五 日
Ｑ
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