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最高法院民事判決 九十四年度台上字第一三二０號
上 訴 人 達克皮飾有限公司
兼上列一人
法定代理人 甲○○
共 同
訴訟代理人 劉瑩玲律師
被 上訴 人 日常皮飾開發有限公司
號1樓
法定代理人 徐偉俊
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月十七日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十一年度重訴字第一四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件被上訴人主張：上訴人甲○○係上訴人達克皮飾有限公司（下稱達克公司）之負責人，原為伊中區經銷商，「紳士鴨GENTL-EMAN DUCK 」之商標名稱及圖樣已由伊向我國經濟部中央標準局（已更名為智慧財產局，下稱中央標準局）申請註冊取得商標專用權，指定使用之商品包括皮包、皮夾、皮帶等，且仍在專用期間，而甲○○經營之達克公司於民國八十五年三月間向中央標準局申請註冊取得商標專用權之「GALLANT DUCK」商標名稱及圖樣，經認定與伊上開註冊之商標名稱及圖樣近似而遭撤銷，並於八十九年二月十日經行政法院判決確定，甲○○明知其所申請之商標名稱及圖樣已無專用權，且未經取得許可或授權，竟自八十九年二月十日以後某日起，將其所申請之商標專用權未撤銷前委託中國大陸工廠代工生產，使用「GALLANT DUCK及圖」，近似上開伊註冊商標名稱及圖樣之庫存皮飾商品（包括皮包、皮夾、皮帶、公事包等），在台中市○○○路四九九號大潤發量販店地下一樓之專賣店及高雄縣鳳山市○○路二十八號皮飾店等地，以較低之價格，連續多次販賣予不特定之顧客。
迨於八十九年六月二日上午十一時許，經法務部調查局中部地區機動工作組派員持搜索票前往台中市○○○路四九九號大潤發量販店地下一樓之專賣店及達克公司位於台中市○區○○街八巷十七號一樓之倉庫搜索，扣得仿冒「紳士鴨GENTLEMAN DUCK」商標名稱及圖樣之皮飾商品二千六百七十九件，及目錄七張。
甲○○係達克公司之負責人，其執行職務加於原告之損害，依民法第二十八條、公司法第二十三條規定，二人應負連帶賠償責任等情，爰依商標法第六十六條第一項第三款但書之規定，求為命上訴人連帶賠償伊二百七十八萬九千元及其法定遲延利息之判決（被上訴人超過上開金額之請求，經原審駁回其訴，未據其聲明不服）。
上訴人則以：伊遭撤銷確定者僅第「 00000000 」號商標，是以刑案被查扣之皮煙盒（編號 23、29）、皮帶（編號 24、25、27、28）及手機帶、鑰匙圈（編號14）等共計八百六十五件皮飾中，被上訴人不得請求損害賠償；
又遭扣押沒收之皮飾共六十箱，其中二箱起自台中市○○○路四九九號大潤發商場，其餘五十八箱則起自台中市○○街八巷十七號及十九號達克公司之倉庫，多為回收品，伊將其置放倉庫中，不屬販賣或陳列，被上訴人以此侵害商標權為由請求賠償，亦屬有誤，並請依商標法第六十六條第二項之規定，酌減伊賠償金額等語資為抗辯。
原審命上訴人連帶給付二百七十八萬九千元本息，無非以：「紳士鴨 GENTLEMAN DUCK 」之商標名稱及圖樣已由被上訴人向中央標準局申請註冊取得商標專用權，指定使用之商品包括皮包、皮夾、皮帶等，且仍在專用期間，甲○○經營之達克公司於八十五年三月間向中央標準局申請註冊取得商標專用權之「GALLANT D-UCK 」商標名稱及圖樣，經認定與上開註冊之商標名稱及圖樣近似而遭撤銷，並於八十九年二月十日經行政法院判決確定，甲○○明知其所申請之商標名稱及圖樣已無專用權，且未經取得許可或授權，竟自八十九年二月十日以後某日起，將其所申請之商標專用權未撤銷前委託中國大陸工廠代工生產，使用「GALLANT D-UCK 及圖」，近似上開原告註冊商標名稱及圖樣之庫存皮飾商品（包括皮包、皮夾、皮帶、公事包等），在台中市○○○路四九九號大潤發量販店地下一樓之專賣店，以較低之價格，連續多次販賣予不特定之顧客。
於八十九年六月二日上午十一時許，經法務部調查局中部地區機動工作組派員持搜索票前往台中市○○○路四九九號大潤發量販店地下一樓之專賣店及達克公司位於台中市○區○○街八巷十七號一樓之倉庫搜索，扣得仿冒「紳士鴨G-ENTLEMAN DUCK 」商標名稱及圖樣之皮飾商品二千六百七十九件及目錄七張等事實，經調取原法院九十年度上易字第七九六號刑事卷宗核閱無誤。
上訴人抗辯達克公司以鴨子相關文字或圖樣申請註冊之商標共計十五個，與「GALLANT DUCK」字樣相關之註冊商標共有五件。
但於八十九年二月十日遭行政法院撤銷確定者只有第「00000000」號商標而已，本件刑事判決確定犯罪部分只限於與「00000000」號商標相關之皮件，不及於其餘十四個商標，刑案被查扣之皮煙盒（編號23、29）、皮帶（編號24、25、27、28）及手機帶、鑰匙圈（編號14）等共計八百六十五件皮飾中，均非遭撤銷之「00000000」號商標範圍內，應發還予伊等語，為被上訴人所不爭，並有商標註冊登記證、八十九年度判字第三三六號判決書一份為證，可見刑案查扣中之皮煙盒、皮帶、手機帶及鑰匙圈等八百六十五件皮飾均非侵害被上訴人商標之物品，被上訴人自不得就此部分請求損害賠償。
上訴人抗辯伊於「00000000」號商標遭撤銷後，即大肆回收商品，因伊經銷商遍及全省逾百家，回收物也有相當數量，將之置放於倉庫，未有「販賣」或「意圖販賣而陳列」等語；
被上訴人亦於台灣台中地方法院（下稱台中地院）八十九年度易字第四三六一號刑事案卷審理中自承：「對檢察官起訴有侵害商標的產品，據我所知，上訴人在偵查後有盡量在回收。」
，可見上訴人確實將回收之皮件置於倉庫內，無繼續銷售或意圖販賣而陳列行為。
應認上訴人置放在台中市○○街八巷十七號及十九號內五十八箱之皮件，對被上訴人不構成侵權行為。
刑案查扣之二千六百七十九件皮飾，共計六十箱，其中二箱起自台中市○○○路四九九號大潤發商場，其餘五十八箱則起自台中市○○街八巷十七號及十九號，嗣調查人員於查扣後，將物品全部混合重新整理予以分門別類裝箱，致難以確定扣自台中市○○○路四九九號大潤發商場處之商品明細，上訴人抗辯因裝載商品之紙箱長、寬、高各為45公分、32公分及28公分，體積不大，依上訴人記憶所及之商品種類，並參考紙箱體積大小，上訴人認為起自大潤發商場之二箱商品明細，如原判決附表（下稱附表）所示，為被上訴人所不否認。
而大潤發商場係上訴人承租用以販賣之場所，為上訴人所自陳，上開處所內之商品，既為上訴人所提供，侵害被上訴人商標之商品可隨時由上訴人予以上架或撤除，其竟販賣或意圖販賣而陳列於上開商場，違反商標法第六十三條之規定，並因而遭判處罪刑確定，就此部分其有侵害被上訴人權利之行為，至為明顯。
兩造同意委請台中市皮革製品商業同業公會鑑定，該公會特派員至商店購買相同材料、相似規格、相似式樣之部分商品，取得購買憑證，其餘商品以本院相片與資料派員至商店訪查、搜集，匯總提供資料為鑑定之依據，其參與人士均為從事皮革商品檢驗之專業人員，具有鑑定之專業知識，共同審查鑑定之價格為市價無誤，並均認自八十八年九月二十一日大地震後，八十九年六月二日與現在市場景氣相當並無變化，其當時價格與現在同，有該公會函文在案可稽，其鑑定既經該公會派員實際買受及訪價，其參與人士又均為從事皮革商品檢驗之專業人員，具有鑑定之相當專業知識，共同審查始得出鑑定結果，自應以上開公會鑑定之價格為準。
按「商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償。」
商標專用權人，依第六十一條請求損害賠償時，得「就查獲侵害商標專用權商品零售單價五百倍至一千五百倍之金額。
但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。」
商標法第六十一條第一項、第六十三條第一項第三款定有明文。
被上訴人以甲○○侵害其商標專用權，請求其按每件單價零售二千三百八十八元計算，求為命上訴人連帶賠償被上訴人六百三十九萬七千四百五十二元及其法定遲延利息，經審酌上訴人原申請「00000000」號商標在案，遭撤銷後，即回收商品，相當減少侵害被上訴人之權利，而大潤發商場為上訴人承租用以販賣之場所，侵害被上訴人商標之商品可隨時由上訴人回收而未為之，而遭查獲，刑事案件扣案商品二千六百七十九件均被沒收確定，亦有損失等情，認以就查獲侵害商標專用權商品零售單價五百倍為允當，是以被上訴人請求上訴人連帶給付二百七十八萬九千元及自起訴狀送達翌日即九十年十一月八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息之請求，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查本件原判決先則謂：刑案被查扣之皮煙盒（編號23、29）、皮帶（編號24、25、27、28）及手機帶、鑰匙圈（編號14）等共計八百六十五件皮飾，均非遭撤銷之「00000000」號商標範圍內，應發還予伊，被上訴人就此請求損害賠償，為無理由，為被上訴人所不爭，並有商標註冊登記證、八十九年度判字第三三六號判決書一份為證，可見刑案查扣中之皮煙盒、皮帶、手機帶及鑰匙圈等八百六十五件皮飾均非侵害被上訴人商標之物品，被上訴人自不得就此部分請求損害賠償。
惟於計算被上訴人請求上訴人賠償金額時，則將牛皮鑰匙圈及膠質手機帶計算在內（即原判決附表編號十及十一，台中巿皮革製品商業同業公會鑑定八十九年六月二日價格表編號十四），前後不符。
又原審既以台中巿皮革製品商業同業公會鑑定八十九年六月二日價格表所列為其認定計算查獲侵害商標專用權之零售價，但依該價格表所列照片編號六膠配皮之零售價為六百九十元，原審竟以七百五十元計算，亦有未合。
上訴論旨，指摘此部分原判決不當，求予廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 七 月 二十一 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 鄭 玉 山
法官 吳 麗 女
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 八 月 三 日
Ｒ
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