最高法院民事-TPSV,94,台上,1355,20050728

最高法院民事判決 九十四年度台上字第一三五五號
上 訴 人 大佳營造工程有限公司
41之
法定代理人 鍾富光
訴訟代理人 林文龍律師
林淑惠律師
被 上訴 人 陳芝清
之1號
訴訟代理人 連一鴻律師
上列當事人間請求給付代墊工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月二十六日台灣高等法院第二審判決（九十二年度重上字第四一四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由本件被上訴人主張：伊向上訴人「借牌」施作之工程計有台北市政府工務局衛生下水道工程處第二期支管及用戶連接管工程第四標（下稱二期四標）、同上工程第三期第二標（下稱三期二標）、同上工程第二期第十六標（下稱二期十六標）及台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）一六一ＫＶ東林－蘆洲線管路埋設工程（下稱台電蘆洲段工程）。

上開工程，除台電蘆洲段工程因上訴人拒付工程款及台電公司停工而無法繼續施工外，伊均已施作完成。

詎上訴人向「業主」領取上開總工程款，扣除應扣減之金額及管銷費用後，竟未依約支付其餘工程款新台幣（下同）一千二百六十萬四千九百七十元，茲兩造合作契約嗣已解除，上訴人卻仍不為給付等情，爰依合作契約之法律關係，求為命上訴人如數給付並自訴狀繕本送達翌日即自民國九十一年一月十八日起加計法定遲延利息之判決。

（按：被上訴人於第一審原僅請求上訴人給付一千一百二十四萬五千五百七十五元本息，迨至原審始擴張聲明如上。

）上訴人則以：伊於扣除應扣減部分後，已逾付工程款，且被上訴人於施作台電蘆洲段工程中途離場，其施作部分未符契約要求，致被「業主」扣款及另部分修繕者，凡此費用均應由被上訴人負擔，被上訴人反向伊請求，為屬無據。

另二期四標係伊得標後交由訴外人邱景松承作，被上訴人非向伊借牌承作。

況被上訴人之相關主張已於第一審即捨棄或不爭執，其再據為上訴之理由，顯為不法等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件被上訴人固主張其向上訴人「借牌」標得二期四標、三期二標、二期十六標及台電蘆洲段等工程，兩造並同意計算工程款之方式，由上訴人於領取總工程款後，扣除上訴人已匯工程款、代被上訴人墊支之工程款、代被上訴人開立之支票、代邱景松償還之款項暨管銷費用、代償訴外人甲○○債務，即為被上訴人應得之工程款。

惟第一審計算上訴人領取兩造合作之總工程款，並未將其已領之二期四標總工程款二千五百七十六萬七千九百五十一元及台電蘆洲段工程百分之十保留款一百四十三萬八千七百十元計入。

另應扣款部分，其中永明水泥製品廠有限公司（下稱永明水泥公司）上訴人代償之金額實際僅一百十五萬九千五百元，而非一百七十八萬三千元，第一審係多扣六十二萬三千五百元，有台灣板橋地方法院九十二年度訴字第一五四六號民事判決可稽，上訴人於該事件並自承被上訴人原積欠永明水泥公司一百七十八萬三千元貨款，嗣其與之成立和解，該公司減縮請求一百十五萬九千五百元，經其清償等情無訛。

雖上訴人另辯稱二期四標係其得標後交由邱景松承作，被上訴人非向其「借牌」承作，被上訴人之相關主張並已於第一審捨棄、不爭執云云。

然查上訴人於第一審就二期四標工程款部分之主張並未捨棄或對被上訴人之抗辯不爭執，僅於九十二年六月十一日言詞辯論期日表示該部分不再請求而已，此僅係權利暫時不行使，而非捨棄或拋棄，被上訴人迨至上訴時再行請求並無不合。

其次，據證人邱景松結證稱：．．（二期四標）是被上訴人委託我出名向上訴人「借牌」標到的，因我有拿被上訴人介紹費，是我出面「借牌」接洽，由被上訴人施作他開發票我領了錢交給被上訴人．．，做到三分之一後才由被上訴人去和上訴人接洽的，我不再經手等語，兩造對之均表示無意見。

且被上訴人主張二期四標工程施工期間，所有監工日報皆係其女甲○○填寫，監工日報一式二聯，第一聯由施工單位留存，第二聯須報送台北市政府工務局衛生下水道工程處，目前被上訴人尚留存八十七年六月八日及九日之監工報告第一聯原本，該二期四標之工程合約原本在被上訴人手中等情，亦經當庭勘驗工程合約原本確由被上訴人保管屬實，證人邱景松更證稱：（二期四標工程合約）我沒有經手，大概是被上訴人女兒去上訴人公司拿等語。

苟系爭二期四標工程非由被上訴人「借牌」標得施作，焉有監工日報第一聯由其製作、保存及合約原本亦由其保管之理？具見二期四標工程確係被上訴人透過邱景松向上訴人「借牌」標得施作無誤。

又被上訴人不啻否認其於施作台電蘆洲段工程施工中途離場致上訴人需進場施工，且被上訴人於第一審即主張：「電力公司通知停工，但被告未通知我們復工」、「依台電公司八十九年三月四日監工日報是台電公司自行停工」云云，且於第一審法官提示監工日報時，上訴人亦辯稱：「我們有通知他復工。

原告於八十九年三月二十三日向被告借支票，之後我們通知原告復工原告電話都不通．．」等語，足見依監工日報係台電公司自行停工，非被上訴人違約離場。

再上訴人辯以被上訴人施作部分未符契約要求，被「業主」扣款及另部分修繕者尚須支付高額工程費部分，為被上訴人所否認，上訴人亦未舉證以實其說，自非可採。

綜上所述，被上訴人領取兩造合作工程計有三期二標之工程款四千九百七十二萬五千四百九十三元（含保固金）、二期十六標之工程款四千零五十四萬九千七百六十九元（含保固金但不括保證金）及被上訴人於八十九年三月四日離開工地前向台電領取台電蘆洲段工程款一千四百三十八萬七千一百元，為兩造所不爭，並應計入上開二期四標總工程款二千五百七十六萬七千九百五十一元及台電蘆洲段工程百分之十保留款一百四十三萬八千七百十元後，再扣減上訴人於第一審認應扣減之部分，其中上訴人代償永明水泥公司部分自應以其實際代償之金額一百十五萬九千五百元計算（第一審判決多扣六十二萬三千五百元），故應扣減部分，上訴人代開支票（「凱晨塑膠、徐宗德、借票、永明水泥、聯合水泥」之數額合計應為二百九十四萬零九百十六元），經扣減後上訴人尚應給付被上訴人之工程款為一千二百六十萬四千九百七十元。

從而，被上訴人依合作契約之法律關係，請求上訴人如數給付該金額本息，即屬正當，應予准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其他抗辯及聲明證據為不足取暨不逐一論述之理由，因認被上訴人擴張之訴為有理由，並將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判命上訴人給付上開一千二百六十萬四千九百七十元本息。

查依第一審九十二年六月十一日言詞辯論期日筆錄所載，法官問被上訴人「請求權內容」？被上訴人訴訟代理人係答曰：「即本院（一審）卷三四○頁的表為準。

二期四標及汐止段工程款部分不再請求」等語（見一審卷三七四頁），該三四○頁之明細表即不包括二期四標工程款，原審本此認定上訴人於第一審就二期四標工程款部分之主張並未捨棄或對被上訴人之抗辯不爭執，僅係表示權利暫時不行使，即無何違背法令之處。

又被上訴人雖於第一審對上訴人扣除及代償部分表示沒爭執，並謂二九二頁表是其提出等語（見一審卷三七五頁），然其於原審既具狀主張稱：近日收到台灣板橋地方法院九十二年度訴字第一五四六號民事判決，得知上訴人於該事件自承代償永明水泥公司實僅一百十五萬九千五百元，而非一百七十八萬三千元貨款，嗣伊與永明水泥公司成立和解，該公司減縮為請求一百十五萬九千五百元伊並已清償，是上訴人隱匿僅代償一百十五萬九千五百元之事實，抗辯應扣減一百七十八萬三千元，顯非適法，故而擴張該多扣差額六十二萬三千五百元之聲明云云，並提出該判決為憑（分見原審卷八七、八八、九五、九六頁），可徵被上訴人已對其於第一審所自認該扣除及代償之差額金額部分，認為顯與事實不符且出於錯誤，並積極的表示追復爭執之陳述，即可視該書狀為撤銷自認之意思表示，且符合民事訴訟法第四百四十七條第一項第二、五

、六款，而不生違反同法第二百七十九條規定之問題，原判決經核於法並無違背。

上訴論旨，猶執陳詞，並以原審採證、認事之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由。

又上訴人於上訴本院始抗辯稱：被上訴人對其雇工補作費用應予負擔，即使不認依契約得為主張，亦應有無因管理之適用云云，核屬新攻擊方法，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定，本院自不得併予斟酌，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由。

依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 九十四 年 七 月 二十八 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全
法官 許 澍 林
法官 袁 靜 文
法官 劉 福 聲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 八 月 九 日
Ｋ