最高法院民事-TPSV,94,台上,1357,20050728

最高法院民事判決 九十四年度台上字第一三五七號
上 訴 人 東雲股份有限公司
92號
法定代理人 吳鴻顯
訴訟代理人 李國盛律師
被 上訴 人 龍星昇第六資產管理股份有限公司
（中興商業銀行股份有限公司之承當訴訟人）
法定代理人 麥樂能
送達代收人劉
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月四日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十二年度上字第一一七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由本件上訴人之法定代理人於上訴第三審後之民國九十三年六月二十一日變更為吳鴻顯，有公司變更登記表影本為憑，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合。

又龍星昇第六資產管理股份有限公司於九十三年四月間，已受讓原被上訴人中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行）對上訴人之債權，茲據其聲明承當訴訟，並得上訴人及中興銀行之同意，亦核無不合，合先敘明。

次查本件被上訴人之被承當人中興銀行主張：訴外人佑陸工程有限公司（下稱佑陸公司）前向上訴人承購台北縣汐止市「東方科學園區」乙戶（門牌號碼台北縣汐止市○○○路○段九八號一五樓），並向伊申貸資本性資金貸款。

詎訴外人佑陸公司自九十年六月八日起，即未依約按月繳納本息，尚積欠本金餘額計新台幣（下同）二千二百七十五萬七千五百六十三元；

而兩造於八十五年十二月三十一日簽訂協議書（下稱系爭協議書），依系爭協議書第三條約定，上訴人即應依約履行預付訴外人佑陸公司於伊所貸金額逾契約價七成未償部分，貸款本金三百三十七萬七千五百六十三元予伊，並補貼三個月利息七萬六千三百六十四元，經伊以存證信函催告後仍未依約履行等情。

爰依系爭協議書之契約請求權，求為命上訴人給付三百四十五萬三千九百二十七元，並自九十年六月八日起，加計法定遲延利息之判決（第一審判命上訴人應給付三百四十五萬三千九百二十七元，及其中三百三十七萬七千五百六十三元自九十一年七月二十六日起加計法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服）。

上訴人則以：兩造訂立之系爭協議書第三條雖文句中並未表明「保證」之字樣，然當事人真意實則為保證之意無疑。

依伊公司章程第二條之一規定，伊除對關係企業或同業外，依公司法第十六條第一項規定，不得為任何保證人，若超出前開章程許可之範圍外之保證，即為無效之保證。

而訴外人佑陸公司與伊間並無關係企業之關係，亦非同業，依伊公司章程之規定自不得為訴外人佑陸公司保證，故系爭協議書上所為之保證為無效之保證，被上訴人自不得請求伊履行保證責任等語，資為抗辯。

原審審理結果，以：按銀行因業務或財務狀況顯著惡化，不能支付其債務或有損及存款人利益之虞時，中央主管機關得勒令停業並限期清理、停止其一部業務、派員監管或接管、或為其他必要之處置，並得洽請有關機關限制其負責人出境。

中央主管機關於派員監管或接管時，得停止其股東會、董事或監察人全部或部分職權。

銀行法第六十二條第一、二項分別定有明文。

此所謂「接管」，係指中央主管機關財政部透過公權力介入問題金融機構之業務經營，以導正其業務偏差，積極目的旨在提昇金融機構的獲利能力，使營運步入正軌；

消極目的則在防止其財務狀況繼續惡化，並對後續合併、概括繼受進行評估，以保障存款人權益，被接管金融機構法人之人格尚未因接管而消滅，此與民事訴訟法第一百六十九條第一項規定法人合併之情形有別，被接管之銀行仍有當事人能力，得為適格之當事人。

惟當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟，此觀民事訴訟法第一百七十條之規定自明。

又銀行法第六十二條之二第一項規定「銀行之經營權及財產之管理處分權均由接管人行使」。

本件財政部依前揭銀行法之規定，停止中興銀行董事及監察人之職權，指定「台灣土地銀行」為接管人，並由該行副總經理何文雄擔任接管小組召集人，有財政部九十一年九月二十四日台財融（二）字第０九一二００一四四一號及九十一年十月四日台財融（二）字第０九一二００一五一八號函可稽。

接管人「台灣土地銀行」雖得行使原中興銀行董事之職權，然法人本身不能自為任何行為，應由自然人代表或由代理人為行為，且公司法第二十七條第一項規定：「政府或法人為股東時，得當選為董事或監察人。

但須指定自然人代表行使職務」，茲財政部既指派何文雄擔任接管小組召集人，揆諸前揭說明，本件訴訟應由何文雄接替原中興銀行法定代理人之身分，而為該銀行之承受訴訟人續行訴訟。

嗣接管小組召集人由楊照接任，有被上訴人之被承當人中興銀行提出之財政部九十二年五月二日台財融（二）字第０九二００二００四七號函及中興銀行變更登記表可憑，復經被上訴人之被承當人中興銀行聲明由接管小組新任召集人楊照承受訴訟，揆諸前揭說明，本件訴訟自應由楊照接替原中興銀行法定代理人之身分，而為該銀行之承受訴訟人續行訴訟，並無疑義。

上訴人援引銀行法第六十二條之二第一項及第六十二條之規定，主張接管人僅係取得經營權及財產處分權，並不當然取得法定代理權，及接管小組並無法律上之人格，應不得以召集人一人代表全體行使代理權，而應由全體接管人共同行使法定代理權云云，洵有誤會。

另查被上訴人之被承當人中興銀行主張之事實，已據其提出台灣台北地方法院九十一年度重訴字第九０二號民事判決及其確定證明書、系爭協議書及中興銀行台北分行九十一年四月十八日（九一）興北催字第一九六號函（均影本）為證，復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。

次查，本件兩造依系爭協議書，被上訴人之被承當人中興銀行負有貸款予上訴人承購戶之義務，此與保證契約僅係由保證人對主債務人負代為履行責任義務之單務契約之性質已有未合，且倘非上訴人之承購戶，被上訴人之被承當人中興銀行自無須依系爭協議書所訂立之優惠條件而為貸款，本件訴外人佑陸公司為上訴人之承購戶，故被上訴人之被承當人中興銀行始須依系爭協議書之高額貸款比例（超逾七成）之優惠條件，負貸款予訴外人佑陸公司之義務，自不能謂被上訴人之被承當人中興銀行對上訴人之承購戶，不負任何義務，足認本件即非單純單務契約之保證（債權人對主債務人不負任何義務）所可比擬。

再依系爭協議書第三條，若違約未按期清償達三個月時，上訴人同意就借款人所貸金額逾契約價七成未償部分貸款本金預付被上訴人，另補貼三個月利息。

亦即祇須對承購戶貸放成數逾契約價七成而承購戶違約未按期清償達三個月時，上訴人即須「預付」該承購戶未償部分貸款本金予被上訴人之被承當人中興銀行，另須補貼三個月之利息，此一「預付」義務既發生於就承購戶之財產強制執行而無效果之前，即與保證契約中保證人所享有之先訴抗辯權有間。

且民法第七百五十六條所規定之信用委任，其中委任人對於主債務人仍不負任何義務，自與本件被上訴人仍須貸款予訴外人佑陸公司之情形有別。

再查，依系爭協議書第一條約定，形式上雖係承購戶向被上訴人之被承當人中興銀行借貸，惟實質上與上訴人就該超過七成至九成之價金向被上訴人借款，而約定由購買戶負責對被上訴人繳納貸款金額及約定之利息，以代給付上訴人該部分價金無異，此性質自與保證不同，應屬結合兩造間之所成立類似借貸契約，與購買戶對上訴人應為之價金替代給付契約所成之附合契約，而為無名契約。

末查，系爭協議書第三條所載「甲方同意就借款人所貸金額逾契約價七成未償部分貸款本金預付乙方，另補貼三個月利息」，並未約定應給付之時期，為未定期限之債務，依民法第二百二十九條第二項規定，經被上訴人催告仍未清償時，上訴人始負給付遲延責任，被上訴人始得依民法第二百三十三條第一項之規定，請求給付遲延利息。

因之，上訴人應自九十一年七月二十六日起負遲延給付責任，則被上訴人之被承當人中興銀行關於利息部分之請求，以超過七成貸款尚未清償之本金三百三十七萬七千五百六十三元，自九十一年七月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分洵屬正當，應予准許。

綜上所述，被上訴人之被承當人中興銀行依據兩造所訂之系爭協議書，主張上訴人應履行該協議書之契約義務，而請求上訴人應給付三百四十五萬三千九百二十七元，及其中三百三十七萬七千五百六十三元部分自九十一年七月二十六日起至清償日止，加計法定遲延利息，洵屬有據，應予准許云云，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審酌之理由，爰將第一審所為上訴人敗訴判決予以維持，駁回上訴人之上訴，經核於法洵無違誤。

上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實暨解釋契約之職權行使，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。

依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 九十四 年 七 月 二十八 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全
法官 許 澍 林
法官 袁 靜 文
法官 劉 福 聲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 八 月 九 日
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