最高法院民事-TPSV,94,台上,1394,20050728

最高法院民事判決 九十四年度台上字第一三九四號
上 訴 人 聚德工程有限公司
18號
法定代理人 張義誠
上 訴 人 利揚行股份有限公司
法定代理人 劉於鄭
共 同
訴訟代理人 張玉希律師
上 訴 人 尚洋水電工程股份有限公司
3號1
法定代理人 丹銘賢
訴訟代理人 洪維煌律師
被上訴人 行政院衛生署宜蘭醫院
法定代理人 唐高駿
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年七月二十九日台灣高等法院第二審判決（九十一年度重上字第四○六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。

理 由本件原審維持第一審命上訴人聚德工程有限公司（下稱聚德公司）、尚洋水電工程股份有限公司（下稱尚洋公司）及利揚行股份有限公司（下稱利揚行）連帶給付被上訴人新台幣（下同）一千七百五十四萬九千四百六十六元本息之判決，駁回上訴人其餘之上訴，無非以：系爭工程合約書第四條約定：「全部工程限於本擴建工程之裝修工程之承包廠商向甲方（即被上訴人）申報竣工日（以甲方收文日期為準）算起五十日曆天內完工」，而系爭工程早於民國八十五年四月二日即由聚德公司申報開工，裝修工程部分係由享志營造股份有限公司（下稱享志公司）承作，且於八十七年五月二十九日完工，堪信享志公司承作之裝修工程係於八十七年五月二十九日完工。

而聚德公司於八十五年四月二日申報開工後，仍持續就其承包之水電工程施工，定期與被上訴人及其他相關承包廠商開會討論施工問題，並非停滯等待裝修工程竣工後再進場施作，又勾稽系爭工程合約書第四條之約定意涵，僅係使原本可得特定之完工日期藉由裝修工程承包廠商向被上訴人申報竣工日起計算五十日曆天後予以特定而已，並非約定須待聚德公司收受被上訴人通知裝修工程完工後，聚德公司始為進場施工，依合約被上訴人自不負有通知聚德公司進場施工之義務；

且被上訴人於八十七年六月十日以八十七宜醫總字第二一一四號函發文給聚德公司之目的，僅係提醒聚德公司系爭工程依合約應於裝修工程竣工五十日曆天完工，應把握約定之工期，並非通知聚德公司開工，此觀該函內載「請把握工期，積極施工」等語自明，況聚德公司曾於八十七年六月四日二次發函向被上訴人表明其已完成排水之配管及衛生設備器材安裝部分，並要求將消防系統設備之防煙垂壁改用「巧風牌」等語，益徵聚德公司實際上早於八十七年六月十日前即已進場施工，而與裝修工程併行施作，並非待被上訴人於八十七年六月十日行文通知方始動工。

依系爭工程合約書之約定，聚德公司承攬之系爭工程應自八十七年五月二十九日起算五十日曆天內完工，至為灼然。

從而自八十七年五月二十九日起算五十日之日曆天，並扣除不計工期之例假日後，聚德公司應於八十七年七月二十八日完工，有莊耀山建築師事務所八十七年十二月十二日山建字第八二０二二０八號函附之工程逾期檢討表可按，堪認被上訴人主張系爭工程依約應於八十七年七月二十八日完工為可採。

系爭工程既應於八十七年七月二十八日完工，而聚德公司未於上開期日前完工，客觀上已生給付遲延之債務不履行情事；

且被上訴人主張聚德公司係因財務困難無力繼續施作致使工程停頓，提出聚德公司於八十七年九月二十五日要求解除合約函文為證，顯見系爭工程之遲延係因聚德公司財務困難而無力施作所致，為可歸責於聚德公司之事由，則被上訴人依民法第二百二十九條第一項、第二百三十一條第一項規定，主張聚德公司自八十七年七月二十九日起應負給付遲延之損害賠償責任，即屬有據。

而依系爭工程合約書第二十四條約定：「由於乙方（即聚德公司）責任未能按本合約第四條規定期限內完工，每逾期一日須扣罰工程總價（工程總結算價）千分之一」，所指工程總結算價者，係指工程施作完工後，由契約當事人就工程實際施作項目有無增減情形予以結算工程價額，工程施作項目如無增減情形，則工程總結算價原則上即等同於原契約約定之工程總價。

系爭工程雖因聚德公司未完成，而無法實際結算工程總價，惟兩造均未主張系爭工程施作項目有何增減之情形，顯見並無增減工程項目而變易工程總價之情事存在；

且系爭工程合約書第三條約定：「工程結算總價按照工程合約總價結算之」，亦表明系爭工程係以總價承包方式予以發包，是系爭工程合約書第二十四條所約定之逾期違約金計算標準，自應以工程總價（即工程總結算價）一億零九十萬元為基準。

又系爭工程投標須知補充說明第三十五條、第三十六條規定，工程工期計算之日曆天含意係指：除「不計日曆天」外，均應計日曆天（包含雨天在內），即為工程期限之總日曆天數；

而所謂「不計日曆天」係指：⒈國定假日：元旦二天、青年節一天、勞動節一天、教師節一天、國慶紀念日一天、台灣光復節一天、先總統蔣公誕辰紀念日一天、國父誕辰紀念日一天、行憲紀念日一天。

⒉民俗節日：春節七天、清明節二天、端午節二天、中元節一天、中秋節二天。

⒊每逢星期日一天。

⒋全國性選舉投票日一天及中央主管機關臨時公佈者，有系爭工程投標須知補充說明節本足憑。

上開例假日既約定不計入日曆天之工期，則計算聚德公司逾期完工之日數，應扣除例假日，始稱公允。

系爭工程自聚德公司應於八十七年七月二十八日完工日起算，至八十八年二月八日合約終止日期止，共計一百九十五日，扣除上開不計日曆天之日數三十七日，聚德公司之逾期日數應為一百五十八日；

以工程總價一億零九十萬元之千分之一計算，每日逾期違約金為十萬零九百元，聚德公司應付之逾期違約金共計為一千五百九十四萬二千二百元。

經審酌系爭工程至被上訴人終止合約為止，工程進度僅達百分之四十九‧二，被上訴人仍須將系爭工程剩餘部分交由其他廠商施作，並重新招標發包，耗費人力、物力損失不貲，不能認為聚德公司已為履行之部分，當然為被上訴人所受之利益，且被上訴人為公立醫院，其成立宗旨在於提供民眾醫療服務，並非以營利為惟一目的，聚德公司倘能如期履行系爭工程合約債務時，被上訴人所能利用該醫療大樓提供之便民等一切利益，與被上訴人因聚德公司未完成系爭工程所受之損害及其他客觀事實，尚難認本件違約金按工程總價千分之一計算之約定有何過高情事，聚德公司主張應予酌減違約金云云，委無足採。

則被上訴人請求聚德公司給付逾期違約金一千五百九十四萬二千二百元為有理由，逾此部分之違約金請求，即屬無據。

又系爭工程合約書第十七條約定：「在工程未經驗收合格以前，所有已完成工程，或已到場之甲方（即被上訴人）供給材料與機具及經甲方估驗計價之乙方（即聚德公司）自備材料，均由乙方負責保管，倘有損壞或短少，應由乙方負責。」

，顯見聚德公司在合約終止前，應負有維護現場材料、設備完善之保管義務，要無庸疑。

系爭工程所有已完成工程，或已到場由被上訴人供給材料與機具，及業經被上訴人估驗計價之設備、材料等，經清點結果，各項材料、設備部分經估驗計價之總金額為五千零三十五萬九千零五十四元（即累計估驗金額），而現場各項材料、設備所實際尚存之金額為四千三百八十二萬一千六百八十五元（清點後金額），短少或損害部分之金額，即為「累計估驗金額」減掉「清點後金額」之餘額而為六百五十三萬七千三百六十九元，而該清點表上之「累計估驗金額」乃為各該項部分之設備經估驗計價之金額，其計算方式為原合約數量乘以原合約單價即為「應有價值」，與聚德公司施作之計價估驗款並不相同；

「清點後金額」則為現場經清點後，就該部分設備實際尚存之金額即「現有價值」，上開應有價值扣除現有價值後，即為材料、設備所短少或損害之金額，故清點表上之「累計估驗金額」與聚德公司實際領得之工程款多寡即無關連。

堪信被上訴人主張現場材料、設備之短少或損壞之金額為六百五十三萬七千三百六十九元為真正。

系爭工程合約於八十八年二月八日終止後，聚德公司固無需負現場保管之義務，惟聚德公司於系爭工程合約終止前業已停工，自其停工後至被上訴人終止合約前，聚德公司依約仍應負保管之義務。

依照工程慣例，聚德公司撤離工地前，應會同被上訴人先行清點相關材料、設備，然聚德公司並未為之，被上訴人於終止合約後二個月內即委託莊耀山建築師事務所就現場材料、設備予以清點完畢，尚屬合理之期間，是被上訴人主張清點後短少或損壞之金額為聚德公司在終止合約前違反保管義務所造成，委屬可信。

從而被上訴人就現場材料、設備之短少或損壞之損失，請求聚德公司賠償六百五十三萬七千三百六十九元即屬有據。

又聚德公司僅領得實際施作而估驗計價之百分之九十工程款，尚有保留款四百九十三萬零一百零三元未領，並已到期。

則被上訴人對於聚德公司之違約金債權一千五百九十四萬二千二百元，及材料、設備短少、損壞之損害賠償債權六百五十三萬七千三百六十九元，合計為二千二百四十七萬九千五百六十九元，而聚德公司對於被上訴人尚有未領之工程保留款債權四百九十三萬零一百零三元，經聚德公司主張以之與被上訴人上開違約金及損害賠償債權抵銷後，聚德公司尚應給付被上訴人一千七百五十四萬九千四百六十六元。

其次，聚德公司以八七德專字第八七０八二三號函要求被上訴人同意更換保證廠商為尚洋公司及利揚行時，已將其先前以八七德專字第八七０六０四號函請更換之保證廠商尚洋公司及鴻毅機電有限公司改為尚洋公司及利揚行，其性質應視為新要約，此項新要約仍為未定有承諾期限之要約，而被上訴人於八十七年八月二十五日收文後，於八十七年八月二十六日函轉台灣省政府衛生處、審計處，經台灣省政府衛生處於八十七年九月二十一日發函同意更換保證廠商，被上訴人隨即於同年十月三日通知聚德公司、尚洋公司及利揚行表示同意更換保證廠商，核被上訴人為公立醫院，相當於行政機關，更換保證廠商需經由上級機關及審計機關同意之行政程序，此為聚德公司、尚洋公司及利揚行所明知，依照前揭被上訴人對於聚德公司要求更換保證廠商之上訴人尚洋公司、利揚行之新要約，於八十七年八月二十五日收文後立即向上級機關及審計機關徵詢同意後，於同年十月三日發函同意更換，尚未逾越行政機關處理相同事件之合理期間，難謂有何拖延。

又尚洋公司、利揚行均已同意擔任聚德公司之連帶保證廠商，有契約保證書可證，堪認被上訴人與尚洋公司、利揚行間業已成立合法有效之連帶保證契約。

而利揚行業於八十四年五月一日修正其公司章程，該章程第十三條已明訂經股東會決議得為同業間相互之保證，有利揚行章程可按；

至利揚行所提出之公司章程，係八十四年五月一日修正前之舊章程（即八十三年四月八日修正版本），利揚行以舊章程置辯，顯不足採。

被上訴人與尚洋公司、利揚行成立連帶保證契約時，系爭工程合約仍屬有效存在，尚未終止，尚洋公司及利揚行出具之系爭保證書上即載明：「擔保聚德工程有限公司承包貴院工程，履行契約上之一切責任，對於承包人因履行本契約各項規定，及因解約而發生之一切義務，均願連帶負責，並願放棄先訴抗辯權」等語，尚洋公司及利揚行對於聚德公司因系爭工程合約所發生之一切損害賠償責任，均應負連帶責任，並無僅就該保證契約生效之八十七年十月三日以後所發生之違約事由負連帶責任之理。

是尚洋公司及利揚行與被上訴人間就系爭工程應成立連帶保證契約，並就聚德公司因系爭工程合約所發生之一切損害賠償責任，均應連帶負責。

從而被上訴人依工程契約及連帶保證契約之法律關係，請求聚德公司、尚洋公司及利揚行連帶給付一千七百五十四萬九千四百六十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，為其判斷之基礎。

惟按系爭工程投標須知補充說明第三十五條、第三十六條之規定，不計日曆天係指：⒈國定假日：元旦二天、青年節一天、勞動節一天、教師節一天、國慶紀念日一天、台灣光復節一天、先總統蔣公誕辰紀念日一天、國父誕辰紀念日一天、行憲紀念日一天。

⒉民俗節日：春節七天、清明節二天、端午節二天、中元節一天、中秋節二天。

⒊每逢星期日一天。

⒋全國性選舉投票日一天及中央主管機關臨時公佈者 (見原審卷一四八頁)，則依行政院人事行政局公佈之八十七年及八十八年政府機關辦公日曆表核算自八十七年七月二十八日（即系爭工程依約應完工日）起至八十八年二月八日（系爭工程終止合約日）止之星期例假日共計二十八日，國定假日有八十七年九月二十八日教師節一天、十月十日國慶日一天、十月三十一日先總統蔣公誕辰紀念日一天、十一月十二日國父誕辰紀念日一天、十二月二十五日行憲紀念日一天、一月一、二日元旦二天、十月五、六日中秋節二天、十二月五日第四屆立法委員選舉日一天，合計不計日曆天數為三十八日，原審僅扣除三十七日，顯有不符。

又上訴人一再抗辯伊於八十七年九月二十五日即正式發函請求解約，被上訴人於八十七年十月十六日舉行之工程會議中請求總務室依合約規定積極辦理。

而依卷附八十七年十二月二日台灣省立宜蘭醫院綜合診療大樓擴建工程水電工程協商會會議紀載：問題二結論：聚德公司、尚洋公司都同意本水電工程逾期罰款部分，以八十七年九月二十二日為分界點，九月二十二日以前由聚德公司承受，之後則由尚洋公司承受（見原審卷一二二、一二四、一二六頁）該會議結論之真意為何？攸關違約金之計算，原審未遑調查審認說明，亦有未洽。

再依卷附利揚行章程第十三條規定：本公司經股東會之決議得為同業間相互之保證（見一審卷二二五頁），原審未遑查明利揚行有否經股東會之同意為同業間相互之保證，即遽認利揚行得為本件保證，亦嫌速斷。

上訴論旨指摘此部分原判決為不當，求予廢棄，為有理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第四百七十七條第二項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 九十四 年 七 月 二十八 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 鄭 玉 山
法官 吳 麗 女
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 八 月 十 日
v