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最高法院民事判決 九十六年度台上字第四三○號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 陳正磊律師
被 上訴 人 乙○○
丙○○
丁○○
共 同
訴訟代理人 呂偉誠律師
被 上訴 人 戊○○
上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國九十五年七月二十一日台灣高等法院第二審判決（九十四年度上字第九七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊於民國七十九年二月二十二日向被上訴人乙○○、丙○○、丁○○（下稱乙○○等三人）之父，亦即被上訴人戊○○之被繼承人張寶玉之配偶許伯埏，購買坐落台北市○○區○○段一小段八○號土地（下稱系爭土地），已交付新台幣（下同）三百萬元定金（下稱系爭定金）。
詎許伯埏於八十年六月間死亡，由乙○○等三人及張寶玉依法辦妥該土地之繼承登記後，其中之丁○○一人竟將所繼承系爭土地應有部分四分之一所有權，贈與其夫即第一審共同被告張裕泰，另張寶玉一人於生前亦將所繼承之應有部分四分之一所有權，出賣予第一審共同被告許維烜、許維城（應有部分各為八分之一）。
顯見系爭契約有因可歸責於被上訴人之違約不賣事由，致不能履行所有權移轉登記，被上訴人即應返還該定金。
縱系爭土地因地處大直堡壘管制地帶，無法依約進行測量以辦理所有權移轉登記，而有不可歸責於契約雙方當事人之情事，被上訴人仍應返還系爭定金。
爰依民法第二百四十九條第三款（並於原審追加同條第四款）規定，及繼承之法律關係，以「備位」之訴，求為命被上訴人連帶給付（返還）三百萬元，及自七十九年二月二十二日起加付法定遲延利息之判決（上訴人其他備位之訴，請求被上訴人連帶賠償一千四百三十二萬五千元本息之損害；
及「先位」之訴，請求撤銷被上訴人丁○○與第一審共同被告張裕泰；
被上訴人戊○○與第一審共同被告許維烜、許維城間，移轉上開土地應有部分之債權、物權行為；
暨塗銷各該應有部分所有權之移轉登記後，被上訴人應於上訴人給付一千五百萬元之同時，將系爭土地所有權移轉登記予上訴人部分，業經第一審判決上訴人敗訴。
因上訴人未聲明上訴，均已確定）。
被上訴人則以：上訴人並未給付系爭定金予許伯埏，其請求被上訴人連帶返還該定金，已屬無據。
況上訴人前依民法第二百四十九條第三款規定，另件請求被上訴人返還系爭定金，已經原審法院以九十二年度上字第七八九號判決（下稱第七八九號判決）及最高法院以九十三年度台上字第一六九七號裁定（下稱第一六九七號裁定），駁回其上訴確定。
上訴人再為本件請求，於法亦屬不合。
又上訴人未依系爭土地買賣契約（下稱系爭買賣契約）第三條約定，履行申請測量義務，復未按期支付買賣價款，而有可歸責於其本人（買受人）之事由，依該契約第八條之約定，系爭買賣契約因之作廢，系爭定金已充作違約金由被上訴人（出賣人）沒收。
上訴人仍請求返還，尤屬無理等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭土地原所有人許伯埏將之出賣予上訴人，並收取系爭定金後死亡，由被上訴人乙○○等三人及被上訴人戊○○之被繼承人張寶玉共同繼承，應有部分各四分之一。
嗣張寶玉以買賣為原因，將其所有權應有部分移轉登記予第一審共同被告許維烜、許維城（應有部分各八分之一）；
被上訴人丁○○則將其繼承之應有部分，贈與登記予其夫即第一審共同被告張裕泰之事實，有兩造不爭執之土地登記謄本、戶籍謄本、繼承系統表可稽，且為第七八九號確定判決所是認，堪認為真實。
上訴人前以系爭土地之部分所有權，已移轉登記予他人，乃屬可歸責於被上訴人之事由，致不能履行系爭契約，依民法第二百四十九條第三款規定（及繼承之法律關係），請求被上訴人連帶返還系爭定金，既經原審法院另件以第七八九號判決及最高法院以第一六九七號裁定，駁回上訴人之上訴確定，則上訴人猶就同一事件，重行起訴，為本件「備位之訴」之請求，於法自屬不合。
第一審法院雖未以裁定駁回該訴，然參照最高法院六十四年台上字第四四五號判例意旨，仍應認上訴人之上訴為無理由予以駁回。
又關於進行系爭土地之測量，依系爭買賣契約所定，係屬買受之上訴人而非出賣之許伯埏所應負之義務，初無被上訴人於許伯埏死亡後，應繼承該義務之履行可言。
況上訴人未依約於第一次付款後之四十五天內，聲請地政機關測量完畢，係因系爭土地地處武崗營區，依相關管制規定不得進入所致，為非可歸責於許伯埏之事由。
且許伯埏依約必待上訴人給付三期價款，共計一千八百萬元後，始負移轉系爭土地所有權予上訴人之義務，業為兩造間另件第七八九號確定判決所認定。
上訴人並未提出新訴訟資料以推翻該認定，原審自不得再作相反之判斷。
於上訴人未給付一千八百萬元價金，被上訴人尚不負移轉系爭土地所有權予上訴人之義務前，縱該土地部分所有權已移轉登記予第三人，或為第三人設定最高限額抵押權，仍不生不能給付之問題。
上訴人以被上訴人已不能給付，請求返還系爭定金，自屬無理。
至系爭土地雖於八十九年間已解除管制，惟依系爭買賣契約第三條第二項約定意旨，上訴人既負有向地政機關申請測量之義務，乃上訴人迄未申請測量，為其所不爭，顯屬有可歸責於其本人之事由，致無法於測量後辦理所有權移轉登記。
則上訴人「追加」依民法第二百四十九條第四款之規定，請求被上訴人連帶返還系爭定金之本息，亦屬無理，不應准許，為原審心證之所由得。
因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人對該備位請求之上訴及其追加之訴，經核於法並無違誤。
查上訴人依系爭買賣契約之相關約定，應負測量系爭土地之義務，俾便辦理所有權移轉登記。
其於八十九年間該土地之相關軍事管制解除後，迄未依約辦理測量，又遲延給付第二期價款（六百萬元），依系爭買賣契約第八條第一項之約定，該買賣契約不待催告即行作廢。
被上訴人抗辯該買賣契約業已作廢，應屬有據。
第一審法院基此理由，認上訴人「先位之訴」，請求撤銷被上訴人丁○○與第一審共同被告張裕泰，及被上訴人戊○○與第一審共同被告許維烜、許維城間，就上開土地應有部分所為移轉之債權、物權行為，塗銷各該應有部分所有權之移轉登記後，暨被上訴人應於上訴人給付一千五百萬元之同時，將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，均屬無理，經判決駁回上訴人該先位之訴，因上訴人未上訴而告確定（原審卷第一宗六三頁。
第二宗八頁、一二頁、四三頁）。
可見系爭買賣契約已因可歸責於上訴人之事由而作廢，即無於其後又有因不可歸責於雙方當事人之事由，致契約不能履行之可言。
是以上訴人於原審另追加依民法第二百四十九條第四款之規定，請求被上訴人連帶返還系爭定金，仍屬無理，不應准許。
上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實，及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 三 月 八 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 陳 碧 玉
法官 王 仁 貴
法官 劉 靜 嫻
法官 吳 謀 焰
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十 日
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