最高法院民事-TPSV,96,台上,448,20070308

最高法院民事判決 九十六年度台上字第四四八號
上 訴 人 建全工程有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 詹順發律師
上 訴 人 祥源營造股份有限公司（原鑫承營造股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 王敬堯律師
上 訴 人 中勢鋼鐵工業股份有限公司
法定代理人 丙○○
上列當事人間請求清償債務事件，兩造對於中華民國九十五年九月十九日台灣高等法院第二審更審判決（九十五年度重上更㈠字第三九號），各自提起上訴，本院判決如下：

主 文

兩造上訴均駁回。

第三審訴訟費用由兩造各自負擔。

理 由按第三人起訴請求確認他人間雙方行為之某法律關係存在或不存在，其法律關係是否存在，在實體法上實具有不可分性，故有合一確定之必要，而應為一致之判決。

故該法律關係之一方當事人提起上訴，有利於全體，依民事訴訟法第五十六條第一款之規定，其效力應及於另一當事人。

本件上訴人祥源營造股份有限公司（下稱祥源公司）提起第三審上訴，其效力應及於中勢鋼鐵工業股份有限公司（下稱中勢公司），爰併列為上訴人。

本件上訴人建全工程有限公司（下稱建全公司）主張：對造上訴人祥源公司於民國八十九年間將其承包之基隆市碇內國民小學降低班級人數硬體增建工程中之鋼構工程（下稱系爭工程）轉由對造上訴人中勢公司次承攬，系爭工程總價為新台幣（下同）一千零九十七萬五千五百五十元，完工後祥源公司尚積欠中勢公司七百三十四萬四千元工程款未付。

又縱認中勢公司應負逾期完工之違約責任，然該違約金之計算方式顯不合理，且系爭工程已完工，對祥源公司並無造成任何損害，故違約金應酌減至零。

又中勢公司就鋼製樓梯並無施工瑕疵，且鋼構設計圖均係祥源公司提供，縱有瑕疵亦係因前開設計圖有誤所致。

從而，祥源公司謂中勢公司應賠償其一百五十九萬三千零十元之支出，均非可採。

祥源公司仍積欠中勢公司七百三十四萬四千元工程款未付。

伊為中勢公司之本票票款債權人，已向台灣基隆地方法院聲請強制執行扣押中勢公司對祥源公司之工程款債權，惟祥源公司竟對前開扣押命令聲明異議。

爰求為命確認中勢公司對祥源公司有七百三十四萬四千元工程款債權存在之判決（第一審判決確認中勢公司對祥源公司有五百零六萬零二十五元之工程款債權存在，且駁回建全公司其餘之訴。

建全公司、祥源公司均就其敗訴部分聲明不服。

原審前審判決確認中勢公司對祥源公司另有三十五萬二千九百六十五元之工程款債權存在，且駁回建全公司與祥源公司上訴。

建全公司及祥源公司均就其敗訴部分聲明不服，經最高法院廢棄原審前審判決發回原審審理，原審判決確認中勢公司對祥源公司另有六十八萬七千七百六十五元之工程款債權存在，且駁回建全公司與祥源公司上訴，建全公司及祥源公司均就其敗訴部分聲明不服）。

上訴人祥源公司則以：系爭工程之開工日期為契約中所約定之八十九年三月二十三日，並非以實際開工日為準。

系爭工程即使不計對造上訴人中勢公司施作不當之遲延修繕日數亦已逾期九十三日，中勢公司就系爭工程既逾期完工，自須給付逾期違約金五百零二萬二千元。

且中勢公司就鋼製樓梯施工錯誤，致教室等處須作墊高處理，就與舊大樓銜接處鋼構樑亦未依圖面施作；

而未就外露鋼構部分補漆，致祥源公司支出補漆費用；

且系爭工程鋼柱傾斜亦造成 RC 包柱模板數量增加；

泳池牆及底部因鋼構吊裝而毀損，系爭工程施工時亦造成鄰地大門損壞及路面塌陷，於載運鋼材並撞損鄰房柱面磁磚，且系爭工程施工時亦拆除業主大門及圍牆，均須支出修繕費用；

又中勢公司工程管理不當，亦須清償管理費；

中勢公司亦未依約清運廢棄物，伊因此並支出代清運費用。

上述費用共計為二百十五萬六千六百三十五元，中勢公司具有可歸責之事由，就該部分應負不完全給付之損害賠償責任。

伊得對中勢公司主張之前開債權已足抵銷其對中勢公司之工程款債務，伊自無須再給付工程款等語，資為抗辯。

原審審理結果，以：查本件上訴人中勢公司、祥源公司間訂有系爭工程承攬契約（下稱系爭契約），承攬金額為一千零九十七萬五千五百元，系爭工程業已完工，且祥源公司僅給付中勢公司三百六十三萬一千五百元，尚有七百三十四萬四千元未給付。

系爭工程所屬的土木工程因配合業主碇內國小教學之必要分二個階段施工，中勢公司業於八十九年八月十九日完成除剪力釘植焊外之所有之鋼構工程，全部工程則經碇內國小於九十年三月一日驗收，為兩造所不爭執之事實。

次查，系爭契約雖記載開工日期為八十九年三月二十三日，完工日期則為八十九年五月二十三日，工程期限為訂約日起算六十日曆天。

惟所謂「日曆天」之定義為何，契約本身並未明定。

中勢公司與祥源公司訂約時，因其中部分項目須配合祥源公司之工地現場施作，所須施工日非中勢公司所得掌握，計算工作日數有其困難，乃將可能所需之工作日數予以剔除不計入施工期限內，將事前工作之準備施工日數、現場施作之施工日數合計調整為六十日。

因系爭工程依施工之實際狀況祥源公司在現場工作影響施工，中勢公司根本無法於八十九年五月二十三日完工，故有關上述開工日、完工日之記載，顯無法作為計算施工期限即本件施工日曆天之依據。

又據前揭碇內國小硬體增建工程施工日報表，其上除有累計日曆天之記載外，亦有累計不計日曆天之記載，亦即所謂之施工日曆天，實係扣除每週週日、每月第二、四週六、國定假日等例假日及不能施工日，其餘之正常上班日數，始足當之。

再參照祥源公司所提其與土木工程下包之訴外人成盟營造有限公司（下稱成盟公司）所訂之承攬契約，所約定之日曆天為二百十日，起算日為八十九年三月一日，完工日卻記明為同年十二月十五日，兩者間為二百九十日，超過日曆天二百十日達八十日之多，益徵所謂日曆天確指應扣除例假日等後其餘能施工之日數而言。

故參酌一般之工程慣例並探求本件契約當事人之真意，認系爭契約所指之日曆天，應如上開說明之內容。

次查，系爭契約，約定之工作期限六十日曆天，鋼骨吊裝等相關工程得以確定施作日數者三十日曆天，故可估算事前準備工作部分為三十日曆天，但因依契約工期六十日是總括計算，並非分門別類分別計算期間，故各期間非不可互相流用。

依增建工程八十九年三月二十三日之日報表所載累計日曆天為九日，累計不計日曆天為二日，依前累計日曆天減去後累計日曆天為實際得準備（或施作）之日曆天之計算方式，中勢公司完成施作前準備共費二十七日，尚未逾準備施工之日數日曆天三十日，中勢公司就該項準備工程並未發生遲誤工期之情形。

且依施工日報表，自八十九年四月三十日後至八十九年五月十二日止，祥源公司均在現場進行基礎挖方、基礎板紮筋等關於基礎板之工程，中勢公司顯然無法進場埋設基礎螺絲。

迄同年五月十二日後中勢公司始得進場埋設螺絲，並於五月十七日埋設完成，旋由祥源公司於該日進行基礎板灌漿之工程，俟灌漿之混凝土乾燥後中勢公司即於五月二十五日進場施作鋼構吊裝工程。

是由上述施工日報表之記載，中勢公司並無延誤進場施作鋼構工程之日期。

又依據報價單及進度表，工程項目中並無「校正、複測」二項，證人即現場之監工人員黃朝鴻亦證述「是鑫承（祥源）公司派人檢測」等語，再依據祥源公司八十九年七月十七日（89）鑫字第○七○三號函內容，可見校正、複測兩項工程非中勢公司負責之範圍，則校正、複測所用之天數自不能算入中勢公司之工期內。

因此延宕工期為不可歸責於中勢公司之事由，故檢測日數用去九天，自應扣除之。

另查，業主碇內國小在本件工程期間仍繼續上課，其位於工地旁之廚房還使用，所以工程分為兩部分實施，即六月九日之前作完第一階段部分，於廚房拆除後才能再進行第二階段之工程。

參酌證人黃朝鴻、周貴桐之證述暨祥源公司仍於八十九年六月五日給付中勢公司一百五十萬元之第一期工程款，有支票、發票影本佐證。

復以八十九年六月十七日至七月十日前，祥源公司仍進行放樣、測量、備料…基礎挖方、基礎板紮筋等工程，再依施工日報表所載，中勢公司係於七月十日俟祥源公司之第二階段施工前置作業完成後，配合工地現場狀況進場埋設第二階段之基礎螺絲，復於七月二十一日依祥源公司指示期限進場按裝鋼構。

則自六月十七日起至七月二十日止，為二階段施工期間之空窗期，中勢公司未能進場施工係配合業主碇內國小上課需要及定作人祥源公司之指示，具不可歸責之事由，該段期間自不得計入中勢公司工期之日曆天內。

而中勢公司業於八月十九日完成除剪力釘植銲外之所有之鋼構工程，為兩造所不爭執。

至剪力釘植銲雖至八月二十四日始完成，然依工程日報表並未列出剪力釘植銲之項目，再依八十九年八月十九日之工程日報表，中勢公司所負責之工程均百分之百完成，故第二階段之完工日期應為八十九年八月十九日，符合祥源公司催告八十九年八月二十日前完工之通知。

準此，中勢公司既於祥源公司指定之限期內完成第二階段之施工，已足認中勢公司第二階段之施工並未發生延誤工期之情形。

從而，中勢公司並無延誤工期，則無違約應予處罰問題，自無討論違約金之約定是否有效及其計算標準暨應否酌減等事項。

復查，關於游泳池、鄰地及大門毀損部分：依祥源公司提出現場施工照片六張、祥源公司與碇內國小之工程契約、成盟公司之估價單、成盟公司發票在卷佐證，與證人即成盟公司負責人周貴桐與系爭工程建築師事務所監工黃朝鴻之證詞互核相符，足見中勢公司所施作之工作物確有造成施工現場損害及鄰損之情。

至於系爭契約固未就中勢公司施工時造成之現場損害或鄰損約定由何人負責，但按諸工程承攬契約之特性，承攬人對定作人除負有完成工作物之義務外，當然亦負有於施工期間防止工作物施工現場及鄰地受損害之義務，此等義務縱未見諸契約約定，然依民法第一百四十八條誠信原則之法則，亦應認為承攬人之附隨義務之一。

是以中勢公司既負有施工期間不得損害工地現場及鄰地之義務，竟仍違背之而造成損害，致祥源公司因此須代負修繕之責，則就系爭契約而言，中勢公司即有不為完全給付之情形，且可歸責於中勢公司。

依民法第二百二十七條之規定，祥源公司就其所支出之修繕費即為中勢公司不完全給付所致生之損害，自得請求中勢公司負賠償之責。

而此部分修繕費，計有中勢公司為圖施工之便利，逕自於游泳池內為鋼構之吊裝，造成泳池內磁磚破裂脫落，除必須更換修復外，復須於泳池牆及底部以防水塗裝，金額為四十九萬一千四百元（以下均含稅），中勢公司因鋼構調裝需借用鄰地施工，造成鄰地大門損壞及路面塌陷之修繕，金額為十五萬二千二百五十元，因載運鋼材板車撞損鄰房柱面磁磚需修繕，金額為九千四百五十元，中勢公司為便利鋼構之施作及鋼樑之運送，將學校大門及部分圍牆拆除，祥源公司支付復原費用，金額為四萬三千零五十元，均有上述成盟公司之估價單及發票等可考。

關於工程品質不符部分：祥源公司又主張中勢公司施作系爭工程，因不符系爭承攬契約所定之目的、品質，造成施工瑕疵，此計有鋼製樓梯施工錯誤造成教室、走廊、穿堂地坪需墊高處理，金額為三十一萬九千二百元乙節，業經證人黃朝鴻證述屬實；

因鋼柱傾斜造成ＲＣ包柱模板、混凝土、粉刷、磁磚數量增加，金額為五十六萬二千八百元，亦經證人黃朝鴻證稱無訛；

因與舊大樓銜接處鋼構樑未依圖面施作錯誤以砌磚處理，金額為一萬三千八百六十元，此部分費用支出，均載明包括在前揭估價單及發票在內，中勢公司亦未爭執，信屬實在。

關於清理費部分：查中勢公司所遺留之廢棄物均未依約清運，係由祥源公司代為委請第三人清運處理，並代付清運費四千二百元等事實，業據祥源公司提出現場照片一件、逢春實業行請款單在卷佐證，雖祥源公司與業主碇內國小所定合約中，有約定由祥源公司負責清理工地廢料等物，惟此非中勢公司免除系爭合約應盡清理廢棄物之義務，且該義務既為系爭合約所明定，無論廢棄物祥源公司可否一併清理，中勢公司依約即應履行其清理義務或支付清理費用。

關於再油漆費用：祥源公司提出八十九年十一月二十日之照片五張、彩堡公司估價單、成盟公司請款單為證，惟上開相片五張拍攝時為八十九年十一月二十日，祥源公司支付彩堡公司油漆款之估驗單則在九十年二月十六日，當時距中勢公司完工日已逾半年，是否仍應由中勢公司補刷油漆，已有疑義。

況該估驗單附註欄內載「水泥漆4桶×1,200=4,800。

鋼構補漆5Ⅰ×2500=12,500」，按鋼構補漆始為中勢公司應施作之工作，因水泥漆僅能為牆壁補漆，不能在鋼材上施作，證人黃朝鴻亦證稱：「水泥漆無法做鋼構材料之防鏽處理」等語，足見此部分費用尚非屬鋼構材料之防銹補漆，亦非系爭合約中勢公司應施作之範圍，祥源公司此部分費用之支出，不應由中勢公司負擔，其主張扣抵工程款，洵屬無據。

關於工程保留款：系爭契約就是否留存保固金並未約定，此有系爭工程承攬書附卷可稽，且依現行民法等相關規定，亦未有保固金之規定，祥源公司逕依行政院公共工程委員會所發佈之押標金保證金暨其他擔保作業辦法第二十五條第二項之規定，要求中勢公司給付工程款額百分之五保固金，然因該作業辦法僅係行政命令，並非法律，祥源公司不得援引而要求中勢公司履行系爭契約上未定之義務，且依系爭合約亦未約定中勢公司對於系爭工程之保固，應提出確實之擔保，祥源公司對於中勢公司訂約後財產顯形減少，有難為對待給付之虞，復未能舉證證明，祥源公司援引民法第二百六十五條不安抗辯之法理，亦非有據。

關於工程管理不當費用及材料、雜支費：查中勢公司工地管理若有不當，亦屬不完全給付之問題，祥源公司所得請求者為中勢公司因此項不完全給付之事由所生之損害賠償。

祥源公司既未舉證其如何受有損害，亦未舉證受損之數額若干，徒以其與業主碇內國小之工程契約條款中關於管理及利潤之比例為請求依據，顯無任何法律上之理由，自難准許。

另中勢公司施工時使用祥源公司材料及雜支計金額一萬九千七百六十元部分，祥源公司始終未敘明其支出之依據及佐證，上訴人建全公司並否認祥源公司此部分主張為真實，祥源公司此部分抗辯，自不足採。

從而，中勢公司因施工瑕疵之代修繕費用及不完全給付共計損失一百五十九萬六千二百十元（其中含稅七萬五千八百十元）。

祥源公司主張以上述金額自前述應付工程款中扣除，即屬有據。

綜上所述，中勢公司對祥源公司工程款債權雖有七百三十四萬四千元，但系爭工程完成後，祥源公司得向中勢公司主張抵銷之工程款數額計有一百五十九萬六千二百十元，經抵銷後，尚有工程款債權五百七十四萬七千七百九十元仍然存在，此範圍內建全公司訴請確認，為有理由，自應准許，逾此部分之請求，為無理由，自不應准許云云，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審酌之理由，爰將第一審所為建全公司敗訴部分之判決，關於其中駁回建全公司請求確認六十八萬七千七百六十五元本息部分予以廢棄，改判如建全公司之所聲明，其餘部分予以維持，駁回建全公司其餘上訴及中勢公司、祥源公司之上訴，經核於法並無違誤。

兩造上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，各自指摘原判決關於其敗訴部分違背法令，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件兩造之上訴均為無理由。

依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 九十六 年 三 月 八 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全
法官 許 澍 林
法官 鄭 傑 夫
法官 蘇 清 恭
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 三 月 十九 日
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