最高法院民事-TPSV,96,台上,632,20070329

最高法院民事判決 九十六年度台上字第六三二號
上 訴 人 聯成豐營造工程有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 常照倫律師
被 上訴人 交通部公路總局第五區養護工程處
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 蔡碧仲律師
陳偉展律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十五年十月十一日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（九十五年度重上更㈠字第二０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件上訴人主張：伊於民國九十年八月二十四日與被上訴人訂立「桃芝風災149甲線33ｋ＋155內湖橋便道搶修工程契約」（下稱系爭工程契約）承攬該工程（下稱系爭工程），合約金額為新台幣（下同）五百三十萬元，結算金額為五百五十七萬七千四百七十九元，於九十年八月二十四日開工，同年九月十一日完工，惟因系爭工程為草嶺地區對外之主要連絡道路，於驗收前，應被上訴人之要求而開放通車，卻於九十年九月十七日受納莉颱風侵襲又遭沖毀，伊基於承攬責任及災害修復之緊急性，於告知被上訴人後，立即進行損害修復，於九十年十一月六日再度修復完工，並於九十一年一月三十一日經被上訴人驗收通過。

伊於上開風災後，即通報被上訴人並向保險公司申請理賠，然保險公司以工程已通車使用，依營造綜合保險基本條款第三條約定，而拒絕理賠，伊所投保之保險，應符合被上訴人之要求，被上訴人無理由拒絕給付工程款等情。

爰依民法第五百零八條第一項後段規定及系爭工程契約之法律關係，求為命被上訴人給付五百二十八萬九千三百四十九元，及自九十二年三月二十八日起算週年利率百分之五之利息之判決（上訴人請求超過上開金額部分，或因減縮或因更審前判決敗訴確定）。

被上訴人則以：系爭工程期限應自九十年八月二十四日開工起至九十年九月二十三日止完工，而上訴人於同年九月十一日提早完工，於驗收合格前，未經伊指示即已先行啟用通車，致於同年月十七日遭納莉颱風侵襲沖毀。

伊雖曾就系爭路段之災害、搶通情形，據實製作「公路災害或搶通報告表」，惟非針對系爭工程之「鋼便橋」通車與否，而係就前開路段之實際通阻狀況製作，自不足認定伊曾要求先行開放「鋼便橋」通車，縱有指示先行啟用，亦為契約規範之範圍內，上訴人請求給付上開工程款，顯無理由等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，係以：依系爭工程契約第十項第㈣款及第㈤款約定，系爭工程契約中列有營造綜合保險項目工程，遇天災時，被上訴人一律不予補償。

又「交通部公路局工程投標須知及附件」（下稱系爭工程投標須知）第五十八條規定，廠商未依契約規定辦理保險、保險範圍不足或未能自保險人獲得足額理賠者，其損失或損害賠償，由廠商負擔。

而「交通部公路局工程契約由廠商投保營造綜合保險注意事項」（下稱系爭投保綜合險注意事項）第六項規定，保險期限應自開工日起至驗收合格日止。

與財政部核定之「營造綜合保險基本條款」第一章第三條（第一項）所定，保險公司之保險責任，於保險期間內，自承保工程開工或工程材料卸置於施工處所後開始，至啟用、接管或驗收，或保險期間屆滿之日終止，並以其先屆至者為準。

倘承保工程之一部分經啟用、接管或驗收，對該部分之保險責任即行終止。

關於保險終止期間明顯不符。

而系爭工程契約已將系爭工程投標須知、系爭投保綜合險注意事項，分別列為該契約第四項之契約附件，其效力次於本契約條款。

上訴人既參與系爭工程投標，於投標作業前必詳悉上開關於保險終止期間不符之處，已難事後推諉稱不知曉。

又依系爭工程投標須知第三十條規定，其契約單價，除另有規定外，應按決標總價與發包預算總價之比例調整之。

衡諸商場上投標之一般經驗，各廠商於投標前亦應就工程狀況評估自身所能承擔風險的能力，慎選保險公司投保營造綜合保險，故廠商投標總價係包含契約要求之全部風險。

上訴人於投標系爭工程前若慮及未來提前完工，先行開放通車，在驗收完成前所生一切損失非保險公司理賠範圍時，自應衡量本身經濟能力，審慎評估決定是否參與投標抑或向保險公司辦理加保，以分散風險。

而上訴人就系爭工程向新光產物保險股份有限公司（下稱新光產物保險公司）投保營造工程財產損失險，保險期間自九十年八月二十四日０時起至同年十二月二十七日二十四時止，足見上訴人投保系爭營造工程綜合保險時，已知悉上開保險期間，然亦不因而排除營造綜合保險基本條款第一章第三條之適用。

惟依被上訴人包商估價單詳細價目單補充說明關於工程期限之約定，系爭工程契約工期包括依勞動基準法規定之休假、例假及預估之雨天（預估雨天六日），工程期限限三十日曆天完工。

故系爭工程契約第十項所稱「完工期限」，依同契約第七項第㈡款約定，係指工程完工期限，而非指上訴人事實上提前之完工時間。

則依系爭工程契約於九十年八月二十四日簽訂時換算其完工期限，乃自九十年八月二十四日開工起至九十年十二月止，上訴人於同年九月十一日提早完工，驗收合格前已先行通車，於同年月十七日遭納莉颱風侵襲沖毀，是以本件事故係發生於系爭契約約定之完工期限內。

又因本件係屬契約詳細價目表內列有營造綜合保險項目部分之工程，揆諸系爭契約第十項第㈣款之約定，被上訴人依約無庸給付任何補償。

是系爭工程於完工期限之前，遇有天災，依約應由上訴人負危險負擔責任，亦堪認定。

證人洪璟明確證稱，並未指示上訴人先行通車，是上訴人空言系爭工程完工驗收前，係在被上訴人指示下先行啟用，致為保險公司拒絕理賠，非可歸責於伊云云，不足採取。

再「公路災害或搶通報告表」，係就上開路段實際通阻狀況而製作，僅記載被上訴人內部之災害狀況通報表，非特定針對內湖橋之鋼便橋通車與否所製作，亦無足作為被上訴人指示先行啟用之認定。

至上訴人就系爭工程履約爭議申請行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）調解，該會調解建議雖提及「……申請人於本工程完工驗收前，為配合嘉義草嶺地區居民通行之需要，在他造當事人指示下先行啟用，……」等語，然按調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本件訴訟，不得採為裁判之基礎，為民事訴訟法第四百二十二條所明定，則上開記載，亦難作為被上訴人指示先行啟用之認定。

又驗收有一定之流程，非立時可就，應屬公眾週知之事實，上訴人於九十年九月十一日完工，並於同日函知被上訴人驗收時，距同年月十七日另受納莉颱風侵襲時止，僅短短七天，衡情已難令被上訴人於此短時間內完成驗收而負受領遲延之責。

且系爭工程契約第十二項約定，工程全部完竣，經被上訴人派員初驗合格後，再報請上級機關派員複驗合格後，始完成正式驗收。

可知系爭工程既為被上訴人依政府採購法所公開招標工程，是該工程之「驗收」程序亦應適用上開法律之相關規定。

而依政府採購法施行細則第九十二條第二項、第九十三條及第九十四條規定，工程竣工後，除契約另有規定者外，監造單位應於竣工後七日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料，送請機關審核。

有初驗程序者，機關應於收受全部資料之日起三十日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。

採購之驗收，有初驗程序者，初驗合格後，除契約另有規定者外，機關應於二十日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。

無初驗程序者，除契約另有規定者外，機關應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後三十日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。

參以「台灣省交通處公路局工程竣工驗收標準作業程序」第4.3 條規定，承包商應於工程竣工後填送工程「竣工報告表」二份陳報工務段（所）核填工程「竣工報告表」陳報工程處。

並依合約規定繪製「竣工圖」送工務段（所）審核。

上訴人雖於九十年九月十一日發函通知請求被上訴人驗收，然既無按上開規定將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料，併送系爭工程之執行機關斗南工務段，被上訴人無從辦理驗收，難謂有如上訴人所主張已處於可得受領之狀態，尚難謂被上訴人應負受領遲延之責。

從而，上訴人本於前述法律關係，請求被上訴人給付前開金額本息，洵非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

查上訴人提出之公共工程會就系爭工程履約爭議所為調解建議，係該會以職權依政府採購法第八十五條之三第二項前段規定所提出（見一審卷第一三八頁），依該條項之立法理由所載「調解委員為促成爭議之解決，得斟酌情況，提出調解建議，亦即以提出建議之方式，促機關以該建議為據，完成行政報核程序，促其儘速決定是否接受該建議，並據以決定是否合意成立調解。

基於政府採購具公共利益性質，為避免調解程序進行後，機關又任意拒絕調解結果，造成雙方時程及資源之浪費，延宕爭議之解決，故於第二項後段規定機關不同意調解建議者，應先報經其上級機關核准，並向採購申訴審議委員會及廠商敘明理由」。

足見公共工程會依上開規定所提出之調解建議，已斟酌當事人爭議之各種情況，並有半強制機關接受之性質，是該調解建議所載：「……申請人（即上訴人）於本工程完工驗收前，為配合嘉義草嶺地區居民通行之需要，在他造當事人（即被上訴人）指示下先行啟用……且該工程係由他造當事人所指示而啟用……」等語（見一審卷第一四０～一四一頁），能否認純係當事人之陳述或公共工程會之勸導？尚非無疑。

況依新光產物保險公司九十年九月十一日保險批單明載上訴人投保營造工程綜合保險之系爭工程：「……已於民國九十年九月十一日完工，並已先行啟用，本公司依營造綜合保險基本條款第三條不負賠償責任」等情（見一審卷第七七頁），足認系爭工程於完成驗收前已先行啟用，並使上訴人因而喪失保險利益而無從向該保險公司申請理賠。

而上訴人又一再否認有系爭路段之路權，無法決定何時啟用，衡諸常情，若非被上訴人指示先行啟用，上訴人當無於驗收前即率爾決定啟用，致喪失保險利益而自負風險之理。

則上訴人主張該路段係經被上訴人指示先行啟用乙節，似與常情無違而非無據，能否猶反於公共工程會上開調解建議所載內容而認非被上訴人指示先行啟用通車？果爾，上訴人主張被上訴人放任通車在前，嗣又完全不負風險責任，置誠信原則於不顧乙節（見二審重上字卷第六五～六六頁），是否全無可採？攸關上訴人得否請求被上訴人給付前揭工程款，即非無再進一步推求之必要。

次按，審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律，為適當完全之辯論。

並應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據、或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。

此係審判長（或獨任法官）因定訴訟關係之闡明權，同時為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令，此觀民事訴訟法第一百九十九條第一項、第二項規定及本院四十三年台上字第一二號判例意旨即明。

又原告起訴時所主張之訴訟標的法律關係及其原因事實，不僅涉及法院審判之標的、當事人之攻擊防禦方法，並將影響未來既判力客觀範圍之特定，自應慎重求其明確。

本件上訴人於第一審及原審均陳明依兩造之系爭工程契約為請求（見一審卷第三三一頁；

二審重上卷第一三六頁），惟系爭工程契約第十項係就在規定完工期限內因天災等非人力所能抵抗之意外損失，約定其處理依據，其中第㈢款約定：「已做之工程確因搶救不及遭受損害並在詳細價目表內列有項目者，乙方（上訴人）得申請甲方（被上訴人）估驗付款外，並以原訂契約單價辦理修復」（見一審卷第五六頁），似與同項第㈣款所定之不予「補償」之情形不同，原審既認系爭原做部分工程遭納莉颱風侵襲沖毀，係在系爭契約約定之完工期限內，則上訴人是否不得依上開第㈢款約定，請求被上訴人估驗付款？尚非無疑。

原審未遑闡明並詳為勾稽推求，遽以上述理由為不利於上訴人之論斷，尚嫌速斷。

上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十九 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全
法官 許 澍 林
法官 鄭 傑 夫
法官 蘇 清 恭
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 四 月 十五 日
Ａ