最高法院民事-TPSV,96,台上,636,20070329

最高法院民事判決 九十六年度台上字第六三六號
上 訴 人 寶成建設股份有限公司
寶捷建設有限公司
上 列二 人
法定代理人 未 ○ 住同上
共 同
訴訟代理人 楊金順律師
曾冠棋律師
被 上訴 人 甲○○ 住台北市○○路127巷21號4樓
乙○○ 住台灣省台北縣板橋市○○路○段17號8樓
丙○○ 住台北市○○○路358巷24弄7號
丁○○ 住台北市○○路○段14巷47號6樓
戊○○ 住台北市○○○路○段12號4樓
己○○ 住台北市○○街41巷9號4樓
庚○○（即楊麗美）
住台灣省基隆市○○○路58號2樓
辛○○ 住台北市○○路○段12巷17弄41號
壬○○ 住台灣省新竹市○○路284巷9號6樓
癸○○ 送達處所：台北市郵政112之521號信箱
子○○ 住台北市○○○路○段228巷6號4樓
丑○○ 住台北市○○路○段177號17樓之1
共 同
訴訟代理人 張麗玉律師
被 上訴 人 寅○○ 住台北市○○路147號7樓
卯○○ 住台北市○○路350號7樓之2
辰○○ 住台北市○○街136巷15弄23號
巳○○ 住台北市○○路40巷1弄9號3樓
午○○（即周素貞）
上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國九十四年五月十日台灣高等法院第二審判決（九十年度重上字第二四○號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人為給付暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。

理 由本件被上訴人主張：伊等前分別向上訴人寶成建設股份有限公司（下稱寶成公司）及寶捷建設有限公司（下稱寶捷公司）購買其等所興建之「陽明山國家山莊（天籟）」社區，各如原判決附表（下稱附表）所示編號一至十一號，及編號十二至十七號房地。

依土地買賣合約書及預定建物買賣合約書之相關約定，上訴人應負出賣人之連帶責任。

詎上訴人除違約未移轉淨水廠之土地、設備及建築改良物予伊等；

所施作之公共溫泉浴池，有瑕疵及不完全給付；

又未依約於Ｅ區設置管理中心、提供十萬坪無圍籬社區之環境，均不符作為契約一部分之廣告內容外，且有使用面積短少及和風俱樂部不能依法設置等瑕疵。

另依約應於大門口之公有土地設置二十四小時管制中心之債務，亦已陷於給付不能，而有債務不履行情事。

為此，依民法第三百五十九條、第二百二十七條或類推適用第二百二十六條，及第一百七十九條等關於減少價金、損害賠償及返還所得利益之規定，以「備位之訴」，求為命寶成公司給付如第一審判決附表（二）之Ｂ所示編號１至之被上訴人各如該附表所載之金額及利息；

暨上訴人應連帶給付同附表所示編號至之被上訴人各如該附表所載金額及利息之判決（被上訴人「先位之訴」部分，原審已廢棄第一審所為被上訴人勝訴之判決，改判駁回被上訴人在第一審之訴。

另就「備位之訴」中之一部，判命上訴人寶成公司、寶捷公司應分別給付附表編號１至、編號至之被上訴人，各如該附表所示金額之本息，而駁回被上訴人其餘備位之訴。

被上訴人所受不利（包括先位之訴及其餘備位之訴）判決，除辰○○、巳○○、午○○等三人未聲明不服外，其餘被上訴人提起第三審上訴後均撤回其上訴。

故本院審理範圍僅為上訴人對其所受「備位之訴」之不利判決提起上訴部分）。

上訴人則以：伊等已依債之本旨交付符合雙方約定之買賣標的物予被上訴人，並無不完全給付或瑕疵給付之情事。

至於俱樂部部分，伊等僅負代被上訴人繳交「和風俱樂部」會員入會費之義務。

另在Ｄ１Ｅ區通路位置安裝監視器材、門禁管制、中型巴士等公設部分，均已依債之本旨履行；

污水廠、淨水廠、變電設施部分，因非屬產權上之分擔範圍，伊等縱未交付予社區管理委員會，亦與債之本旨無違。

被上訴人對伊等之請求，自屬無據。

又即令伊等就有關面積及公設爭議，應負物之瑕疵擔保責任，惟被上訴人於伊等交付買賣標的物，逾六個月除斥期間後，始請求減少價金，仍屬無理等語，資為抗辯。

原審就被上訴人「備位之訴」中之一部分，判命上訴人寶成公司、寶捷公司分別給付附表編號１至、至之被上訴人，各如該附表「給付金額」欄所示金額之本息，無非以：被上訴人分別向上訴人購買附表「購買標的物」欄所示之房屋及其基地，已繳交價金，並辦畢房地所有權移轉登記為被上訴人所有，及交付公共設施外之房地予被上訴人使用等事實，均為兩造所不爭執。

上訴人所交付房屋之使用面積經查固未短少，其等亦無給付和風俱樂部設施，提供十萬坪無圍籬綠地，移轉及交付淨水廠之土地、設備、建築改良物所有權，暨無於社區大門口（陽金公路）之公有土地設置二十四小時管制中心之契約義務。

所施設之淨水設備及建築改良物，迄仍供水正常，不能以其違反自來水法及建築法之相關規定，指為違約。

可認上訴人雖無被上訴人所指上述部分之不完全給付或不能給付之債務不履行情事，然上訴人既有未依約設置管理、資訊中心、急救保健室；

監視器涵蓋面不足、所施設之溫水游泳池，未申請建造（修建）執照及室內合格裝修證明，屬違規使用，有隨時被拆除危險等瑕疵，縱被上訴人主張解除買賣契約，因顯失公平，且與誠信原則有違，不生解約效力，而不應准許其等「先位之訴」之請求。

但上訴人交付該有瑕疵之公共設施，致被上訴人各受有如附表「給付金額」欄所示之損害，業經台北市不動產鑑定商業同業公會（下稱不動產鑑定公會）鑑定無訛，上訴人因而受有偷工減料之利益。

被上訴人依不當得利之法律關係，以「備位之訴」，請求上訴人各給付附表「給付金額」欄所示金額之本息，即屬有理，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

按請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件。

其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（本院六十一年台上字第一六九五號判例參照）。

本件上訴人所交付之公共設施，有監視器涵蓋面不足、違規使用、隨時被拆除危險等瑕疵。

經不動產鑑定公會鑑定結果，被上訴人各受有如附表「給付金額」欄所示之「損害」，上訴人因而受有偷工減料之「利益」，既為原審所認定，則被上訴人依不當得利之法律關係，所得請求上訴人返還之不當得利，即應以上訴人所受之「利益」為限。

乃原審竟以被上訴人所受之「損害」，命上訴人「賠償」，依上說明，於法自屬有違。

又法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。

然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。

倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背（參見本院七十九年台上字第五四○號判例）。

苟被上訴人仍得將不動產鑑定公會所鑑定之「損害」額，充為其請求上訴人返還不當得利之依據。

上訴人對不動產鑑定公會之鑑定意見，曾具狀表示其中之「公共浴池」、「管理中心、資訊中心、保健室、ＣＣＤ監控」，及「損害額之計算」部分，鑑定內容有諸多缺失及不公，不足作為系爭房地存有瑕疵及價值減損之證明等語（原審卷第二宗二七○頁至二七二頁），應屬重要攻擊防禦方法。

原審疏未敘明該攻擊防禦方法之意見，且就鑑定人之鑑定結果，未再踐行調查證據之程序而後定其取捨，逕採為不利於上訴人之判斷，亦非允洽，難昭折服。

上訴論旨，指摘原判決對其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十九 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 陳 碧 玉
法官 王 仁 貴
法官 劉 靜 嫻
法官 謝 正 勝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 四 月 十二 日
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