最高法院民事-TPSV,96,台上,646,20070329

最高法院民事判決 九十六年度台上字第六四六號
上 訴 人 台灣省自來水股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 王素玲律師
上 訴 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 陳清進律師
葉韋良律師
上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國九十五年一月二十五日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十二年度重上字第三七號），各自提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠（下稱台北鐵工廠）主張：兩造於民國八十七年一月六日簽訂工程合約，由伊承作上訴人台灣省自來水股份有限公司（下稱自來水公司）位於鯉魚潭附近之鯉魚潭淨水廠二期淨水處理設備工程。

自來水公司於系爭工程施作期間之八十九年七月二十日發函終止系爭合約，經計算系爭合約終止時，已完成之工程項目之結案金額為新台幣（下同）一億三千四百二十八萬八千三百八十五元，扣除自來水公司已給付第一、二期進度工程款計五千三百五十五萬六千元後，伊已施作而尚未領取之工程款為八千零七十三萬二千三百八十五元。

又系爭工程之合約總價為六億七千四百四十萬元，履約保證金為六千七百四十四萬元，後經自來水公司通知解除百分之二十五之擔保責任，故伊就系爭工程之履約保證責任尚有百分之七十五即五千零五十八萬元仍未解除，惟系爭合約終止後，自來水公司並未證明因終止合約受有損害，卻怠於履行返還履約保證金五千零五十八萬元之義務等情，爰依承攬及系爭合約之法律關係，求為命：自來水公司應給付一億三千一百三十一萬二千三百八十五元本息之判決。

上訴人自來水公司則以：系爭合約已明定工作期間為五百二十日曆天，台北鐵工廠主張不計入工期之日數並未與伊達成協議，其未依約定於八十九年六月二十日完工，且施作進度嚴重落後，伊不得已才於八十九年七月二十日發函終止系爭合約，且系爭工程未辦理估驗，依系爭合約約定，伊並無給付未經估驗部分工程款之義務，亦無逾期給付工程款之遲延問題。

又系爭工程係可歸責於台北鐵工廠之事由而終止，台北鐵工廠在尚未賠償伊之損害及終止合約所需支付之款項前，伊無返還履約保證金之理。

另伊因台北鐵工廠逾期未完工而受有營業損失一億零八百五十三萬三千八百五十五元，且系爭合約係因可歸責於台北鐵工廠之事由而逾期未完工，其逾期日數為四百二十八日，應負擔之逾期違約金為二億一千八百六十四萬三千二百二十元，自來水公司亦得以此違約金及營業損失之損害賠償債權主張抵銷等語，資為抗辯。

原審除維持第一審所為命自來水公司給付台北鐵工廠三千三百五十二萬四千八百三十五元本息之判決外，另為命自來水公司再給付台北鐵工廠八千三百零八萬二千九百九十五元本息之判決，並駁回台北鐵工廠其餘上訴及自來水公司之上訴，無非以：台北鐵工廠主張之上揭事實，為自來水公司所不爭執，且有系爭合約書、終止合約函、結算總表、履約保證金保證書、大安商業銀行通知函、撥款同意書及施工日報表等為證，堪信為真實。

系爭合約約定之工期為五百二十日曆天，兩造合意不計入工期之日數為三百九十日，有施工日報可證。

又因系爭工程進行結構體施作期間發生九二一大地震，嗣後兩造依行政院公共工程委員會所為就震災前七日即八十八年九月十四日以後所為之混凝土構件應進行檢測有無結構性破壞之指示，兩造於八十八年十月二十日召開施工會議並作成施工中發生芮氏規模四級以上地震前一星期施工之混凝土應做混凝土非破壞性檢測，於確定未遭破壞後，始可繼續施工之決議，亦即同意進行檢測期間均不計入工期，系爭工程並於同年十一月八日協議委請國立中興大學土木系（下稱中興大學）進行系爭工程之混凝土檢測，有行政院公共工程委員會函、檢訂會記錄在卷可憑，而中興大學至同年十二月二十四日始提出結構安全無虞之檢測報告，故系爭工程於八十八年十二月二十五日起始能復工，九二一地震後系爭工程之檢測期間即八十八年九月二十一日起至八十八年十二月二十四日止共計九十五日，自應不計入工期。

該不計入工期之九十五日，其中十日已計算入上述三百九十日部分，扣除該十日後，尚有八十五日應不計入工期。

又八十九年二月二十、二十一、二十三、二十五日雖發生豪雨，然依兩造所不爭執之投標須知補充說明第二十一條第一款規定，應不許扣除工期。

又台北鐵工廠未能提出證據證明加氯室部分有變更設計，並重新辦理簽證，前後共耗費六十九日，方獲得核准施工等情事，其主張此部分應不列計工期，核屬無據。

又本件係統包工程，備料、接管等之管線遷移均在台北鐵工廠完成合約之範圍，並非自來水公司之義務，且依系爭合約所示，台北鐵工廠並未因該沉澱池Ｇ區部分工程無法施作，全部工程即會因而停頓無法進行，故自來水公司當時雖因大台中地區缺水而無法進行管線遷移工程，惟僅影響沉澱池Ｇ區工程施作，並未影響系爭工程其他部分施作，台北鐵工廠不能主張扣除工期。

故不計入工期期間應有四百七十五日。

系爭工程開工日期為八十七年一月一日，有施工日報可稽，則系爭工程之完工期限應為八十九年九月二十二日，自來水公司終止系爭合約時，施工期間尚未屆至。

自來水公司於八十九年六月二十八日函載，台北鐵工廠施作進度至八十九年六月十五日已落後四十八點三﹪，顯可預期台北鐵工廠就系爭工程不能於期限內完成工程之施作。

台北鐵工廠復未能舉證證明有其他不可抗力情事，導致系爭工程之施作進度落後，故自來水公司依系爭合約第二十一條第一項第三款事由，終止系爭契約，為有理由，且因系爭工程顯無法於原定期限內完工，自來水公司於終止系爭合約後另須僱工繼續進行施作，此部分重新發包僱工施作及工期之延誤，自屬自來水公司因終止系爭合約所生之損害，且屬可歸責於台北鐵工廠之事由。

兩造合約規範2-12-4規定工程尚未全部完竣前，給付之標準，並非規定估驗為付款之前提。

系爭工程於合約終止時台北鐵工廠已施作完成部分，既於自來水公司有用且經其受領，則該施作完成部分之結算總價為一億三千四百二十八萬八千三百八十五元，扣除已領取五千三百五十五萬六千元部分，台北鐵工廠就餘額八千零七十三萬二千三百八十五元仍得向自來水公司請求給付報酬，縱或系爭合約因可歸責於台北鐵工廠之事由而終止，亦屬自來水公司得否主張請求減少報酬或損害賠償之問題，與其有無支付報酬之義務分屬二事。

因自來水公司於完工期限屆滿前終止，並無逾期違約之情事，不能依系爭合約第十八條約定，請求給付違約金。

然因其施工進度落後達百分之三十以上，自來水公司終止合約後，得依合約第二十一條第一項約定，請求台北鐵工廠賠償損害。

自來水公司自承系爭工程施作目的係作為豐原給水廠日出水量低於六十萬噸時之補充供水，並非直接作為大台中地區之用水供應，系爭工程無法如期完工，僅係就水源支應之來源複雜增多，是期間不足之供水量需由大台中地區其他水源支援，而其他水源之操作成本高於鯉魚潭給水廠二期之預期操作成本。

故在此期間自來水公司之收入並未減少，則其營業損失係由於其他水源支援供水之額外操作成本所產生，其中額外操作成本即為大台中地區其他支援水源之操作成本與鯉魚潭給水廠二期之差額，由於鯉魚潭給水廠二期與一期之操作條件相似，自得以鯉魚潭給水廠一期之操作成本為其計算基準。

因此，以減少出水量乘以平均額外操作成本所得，即為營業損失之金額。

又因自來水公司因台北鐵工廠施作落後終止系爭合約後，另須二百九十天之期間始能完工，且屬可歸責台北鐵工廠之事由。

依行政院公共工程委員會鑑定結果，營業損失為一千四百七十萬四千五百五十五元，有該會九十四年十一月十四日工程鑑字第○九四○○四一一一三○號函附編號○三－○四三工程鑑定書可稽。

另未完成之工程，經自來水公司對外另行發包之工程費，低於原未完成工程金額，工程費部分並無損害。

兩造就所得請求對方給付之債務亦均屆清償期。

是自來水公司依系爭合約第二十一條第一項約定之順序主張抵銷，為有理由。

經計算自來水公司以一千四百七十萬四千五百五十五元抵銷履約保證金五千零五十八萬元後，自來水公司應給付台北鐵工廠已完成工程之工程款八千零七十三萬二千三百八十五元。

從而，台北鐵工廠於系爭合約終止後，請求自來水公司給付一億一千六百六十萬七千八百三十元本息，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。

惟查原審認定因系爭工程無法如期完工，期間不足之供水量需由大台中地區其他水源支援，而其他水源之操作成本高於鯉魚潭給水廠二期之預期操作成本，因此自來水公司受有其他水源支援供水之額外操作成本所產生與鯉魚潭給水廠二期之差額之營業損失，固非無見，然原審於無任何證據佐證，又未經台北鐵工廠同意下，竟逕行認定鯉魚潭給水廠二期與一期之操作條件相似，而認得以鯉魚潭給水廠一期之操作成本為其計算基準，已有未合。

且查自來水公司一再抗辯：八十八年十月二十日施工會議之決議係防繼續施工之混凝土在遇地震時遭破壞，為保工程品質要求做檢測而已，並未協議檢測期間之工期不計入云云，並據提出台北鐵工廠所出具之切結書上載：為施工進度，已於八十八年十月一日繼續施工，施工中混凝土工程，如於有強烈餘震，本公司同意結構體做超音波非破壞性檢測，如檢測結果，混凝土遭破壞，本公司當拆除重作，以確保品質。

及八十八年十月一日之施工日報表

、八十八年十一月八日之施工檢討會議紀錄上載：委託中興大學檢測部分僅係工程中膠池Ａ區及Ｂ區底，非全部工程。

而原審亦認定本件為統包工程，應非僅施作混凝土工程，自無以混凝土之部分工程，停止所有工程，而不計入工期之理。

原審竟置自來水公司上揭抗辯不論，逕自認定兩造於八十八年十月二十日之會議已協議檢測期間之工期不計入，亦有認定事實不依證據之違法。

倘此八十五日仍應記入工期，則自來水公司於八十九年七月二十二日終止系爭合約時，施工期間是否尚未屆至？台北鐵工廠是否無逾期違約之情事，自來水公司是否不能依系爭合約第十八條約定，請求給付違約金，亦非無疑。

原審未遑詳研推闡，竟以上揭理由，逕認自來水公司不能請求台北鐵工廠依契約第十八條之約訂請求給付違約金，即有不當。

次按履約保證金係保證廠商依契約約定履約之用。

債務人將保證金之所有權移轉於債權人。

債務人須於履行債務完畢時或停止條件成就時，始得請求返還。

否則債權人無返還義務。

原判決既認台北鐵工廠違約，自來水公司終止契約為有理由，則台北鐵工廠已無從履行債務完畢，原審未審究台北鐵工廠請求返還履約保證金之停止條件是否已成就，即為不利於自來水公司之判斷，亦難謂合。

兩造上訴論旨，各自指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，均非無理由。

據上論結，本件兩造上訴均為有理由。

依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十九 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝
法官 鄭 玉 山
法官 吳 麗 女
法官 袁 靜 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 四 月 十一 日
v