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最高法院民事判決 九十七年度台上字第一一七○號
上 訴 人 甲○○
丁○○
乙○○
丙○○
上 列三 人
共 同
訴訟代理人 焦文城律師
共 同
訴訟代理人 侯重信律師
吳妙白律師
被 上訴 人 財團法人高雄市私立復華高級中學
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 黃旭田律師
林慶雲律師
楊靖儀律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十六年六月二十日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（九十六年度重上更㈠字第一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件被上訴人主張：伊前身台灣省高雄市私立復華補習學校（下稱復華補校），於民國四十六年十月間變更為台灣省高雄市私立復華中學（下稱復華中學），嗣於六十一年十二月十二日經設立登記為財團法人高雄市私立復華中學，而於七十年四月起更名為伊現名稱。
復華中學於五十三年至五十五年間出資向訴外人陳花涼、羅張綿綿、林張明姜、張樹傑、張美麗、張榮輝、張美惠及張阿祝等人（下稱陳花涼等人）購買如原判決附表所示之土地（下稱系爭土地）充作學校用地使用。
因復華中學不具法人人格，依當時法令無法登記為所有權人，遂將系爭土地信託登記於訴外人即當時學校董事柯幼岩、沈克琴之子女即上訴人乙○○、丁○○、丙○○、甲○○名下，應有部分各四分之一。
伊已多次向上訴人表示終止該信託關係等情，爰本於信託物返還請求權之法律關係，求為命上訴人將系爭土地所有權移轉登記與伊之判決。
上訴人則以：復華中學為沈克琴、柯幼岩及訴外人孫永慶等三人（下稱沈克琴等三人）共同出資合夥經營事業之一部分，而以合夥經營之盈餘購買系爭土地，為保障沈克琴、柯幼岩之合夥權益，乃借用伊名義辦理登記。
系爭土地非被上訴人出資購買，兩造間無信託或借名關係存在。
又復華中學為合夥團體，被上訴人則為財團法人，成立之方式及法定程序不同，兩者無同一性可言等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：系爭土地現登記為上訴人共有，應有部分各四分之一，該土地係於五十三年至五十五年間，以復華中學之名義向陳花涼等人購買，直接登記於上訴人名下，購買至今，均由復華中學及嗣後成立之被上訴人占有使用；
被上訴人於六十一年十二月間設立財團法人時，其財產關於土地部分僅坐落高雄市苓雅區○○○段三三○－一地號、三三四地號、三三四－一地號等三筆，並無系爭土地在內；
被上訴人於九十二年八月四日曾以存證信函向上訴人為請求移轉系爭土地所有權之意思表示各情，為兩造所不爭。
經查復華中學係於四十六年十月間由復華補校改制而來，設立之依據為教育部於四十三年九月四日修正公布之私立學校規程。
按合夥之目的雖在於經營事業，然就其事業之種類並無限制，祇要不違背公序良俗，不論營利（如商事合夥）或非營利事業 (如學術、宗教、運動、娛樂），均得為合夥經營之事業型態，故補習學校、私立學校未以財團法人之方式設立，若無其他法令限制，本得以合夥之方式為之。
依復華中學設立後之第一任校長即董事會之常務董事孫永慶及第一任董事柯幼岩於另件台灣高雄地方法院請求返還所有物事件所為證言，可知在四十六年設立復華中學時，有由董事出資之情事。
又依孫永慶於五十七年九月及同年十一月間致柯幼岩之信函，亦足認復華補校為沈克琴等三人所合夥經營事業之一，及復華補校改制為復華中學時，孫永慶、柯幼岩等人亦欲以出資合夥方式經營復華中學。
惟私立學校具文教事業之特殊性，縱在合夥經營之構架下，於私立學校法施行前，仍應依私立學校規程運行其校務等工作，是私立學校固得以合夥方式為之，但因具有公益性，係社會公益團體，凡與公益性質、私立學校規程不相容之合夥規定部分，在私立學校即無適用之餘地。
一般合夥之非法人團體，因其合夥之目的在經營事業取得利潤，與依捐助行為所設立之財團法人，迥不相同，兩者固不具同一性。
但具公益性質之非法人團體，若僅為取得法人之人格，而延續原公益性質，其組織、財產實質上同一，而登記設立財團法人，則該具公益性質之非法人團體與設立登記後之財團法人即具同一性。
依高雄市政府教育局八十年十月十七日高雄教育一字第三五二二四號函，可知復華中學係由台灣省教育廳函准立案。
又復華中學設立後，成立董事會，每屆董事任期均為三年，其五十九年董事會中之董事長、常務董事、董事各成員，均與財團法人高雄市私立復華中學於六十一年十二月十二日登記為財團法人時申請文件上記載之成員相同，且財團法人高雄市私立復華中學之捐助目的亦係創辦私立復華中學並謀其發展，二者之學校組織架構及運作，均相延傳承，甚至老師、學生、校產管理及對外之一切權利義務，亦一脈相承，足認財團法人高雄市私立復華中學與復華中學在組織上，實質上係相同。
又私立學校在未設立為財團法人之前，性質上為具公益性之非法人團體，依法不得登記為土地所有權人，因地政機關不察，致復華中學於四十八年間所購入之高雄市苓雅區○○○段四○八九地號等九筆土地，均得以復華中學名義登記為所有權人，嗣上開土地並以更名登記之方式辦理變更為被上訴人名義所有，此項更名登記係因各該土地原即登記為復華中學名義所有，於成立財團法人後，若認二者不具同一性，以移轉登記方式辦理，將有繳納贈與稅及土地增值稅之問題，故教育部乃於六十五年九月十三日函釋認私立學校土地原以學校董事會名義登記者，於學校財團法人設立後應准以申請辦理更名登記，並可免辦土地現值申辦，可見就原已登記為復華中學所有之土地，在該校設立為被上訴人財團法人後，得以更名登記方式辦理，財產係同一。
再由財團法人高雄市私立復華中學設立時所登記之財產目錄記載房屋教室等，可知復華中學之校產，已移交財團法人高雄市私立復華中學使用，為財團法人高雄市私立復華中學所有，二者之財產實質上係同一。
被上訴人主張復華中學與被上訴人具有同一性，應屬可採。
復華中學因董事會管理事務或其他校務所生權利義務關係，均應由設立後之被上訴人概括承受。
系爭土地係於五十三年至五十五年間，以復華中學名義向陳花涼等人所購買，直接登記於上訴人名下，購買至今，均由復華中學及被上訴人使用。
且甲○○在上開請求返還所有物事件審理時陳稱：有點類似信託關係，應該是屬於借名登記云云，應可認定係承認借名關係係存在於上訴人與復華中學間。
被上訴人主張系爭土地係復華中學所有，借名登記在上訴人名下，堪信為真。
上訴人抗辯系爭土地為沈克琴等三人合夥出資所購借名登記在上訴人名下，則無可取。
次查上訴人就其所稱合夥團體於六十一年間為合夥財產分析，將系爭土地分歸沈克琴及柯幼岩所有，並按土地登記現狀，以形式贈與方式，繼續登記於上訴人名義下一節，並未能舉證證明合夥財產分析之事實，其抗辯系爭土地已因合夥財產分析而分歸上訴人所有云云，自難採信。
雖系爭土地未記載於登記為財團法人高雄市私立復華中學之捐助財產目錄中，但復華中學與財團法人高雄市私立復華中學具有同一性，其所有之系爭土地即應由設立後之財團法人高雄市私立復華中學概括承受，不以捐助財產目錄記載為限。
而財團法人高雄市私立復華中學更名為被上訴人，故系爭土地為被上訴人所有，兩造間就系爭土地，存有借名登記契約存在。
雙方就系爭土地雖訂有公證租約，惟其支付租金情形，非但不符租約約定，且與常情相違，被上訴人主張未曾支付租金，與上訴人訂立公證租約係為通謀虛偽意思表示，堪信為真。
雖上訴人抗辯系爭土地之所有權狀現由伊持有保管云云，為被上訴人所不爭。
惟被上訴人陳稱：所有權狀原由伊持有，因變更地目換發權狀遭柯幼岩取回後未再交還等語，核與被上訴人職員黃武男在上揭請求返還所有物事件證稱，未換新權狀之前均由學校保管相符，是上訴人縱持有系爭土地所有權狀，亦無從證明該土地為其所有。
末查被上訴人雖陳稱復華中學於登記為財團法人前或被上訴人之前曾向上訴人請求將系爭土地所有權移轉登記遭拒云云。
惟並未陳明斯時已否向上訴人為終止借名契約之意思表示，上訴人未能證明復華中學或被上訴人曾有終止借名契約之意思表示，自無請求權時效開始起算或消滅可言。
從而被上訴人本於系爭土地借名登記關係消滅，委任關係終止，訴請上訴人分別將系爭土地所有權應有部分各四分之一辦理移轉登記，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
查上訴人迭次抗辯系爭土地係沈克琴等三人共同經營之合夥出資所購買，為該合夥所有，借用伊之名義辦理登記云云。
而復華中學為沈克琴等三人合夥經營之眾多事業之一，並為原審所是認。
本件被上訴人主張系爭土地為其所有，信託或借名登記於上訴人名下，經終止該信託或借名登記關係，而訴請上訴人將系爭土地移轉登記與伊。
依前揭說明，即應先由被上訴人舉證證明系爭土地為其所有，信託或借名登記於上訴人名下，始能受勝訴之判決。
乃原審未命被上訴人舉證證明系爭土地係復華中學出資購買，竟以上訴人未能證明其已因合夥財產分析而取得系爭土地所有權，謂其抗辯取得系爭土地所有權之事實不可取，即為不利於上訴人之認定，已難謂合。
且僅以系爭土地係復華中學名義購買，復華中學與被上訴人具同一性，遽認該土地為被上訴人信託或借名登記於上訴人名下，兩造間存有借名登記關係，亦嫌速斷。
次按合夥，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，為民法第六百六十七條第一項所明定。
其目的雖在於經營事業，但所經營事業之種類並無限制，在不違背公序良俗之情形下，不論為營利或非營利事業均得為之，但不具法人資格，在訴訟上充其量僅為非法人團體。
而財團法人之設立，依民法第五十九條至第六十一條規定則需經主管機關之許可，並訂立捐助章程訂明法人目的及所捐財產，亦即需有捐助行為及捐助之財產並向主管機關辦理設立登記，始能成立，其目的以公益為限，經設立後即具有法人之人格。
兩者在設立或成立之程序迥不相同，目的亦異，能否因以合夥型態經營之私立學校設備組織，經依法定程序申請成立財團法人登記，即謂兩者具有同一性，尚非無疑。
末按系爭土地未記載於申請登記為財團法人高雄市私立復華中學之捐助財產目錄中，為原審確定之事實。
被上訴人於申辦設立財團法人登記時，屢次陳稱系爭土地為私人所購買，而出租與學校使用，亦有各該申辦設立財團法人登記之文件、函文暨公證租約可稽。
則在認定系爭土地是否屬被上訴人所有，除應審究是否確由學校出資購買外，尚應查明為何歷時三十餘年始終未辦理捐助為被上訴人（財團法人）所有。
原審未遑注意及此，徒以該土地係以復華中學名義購買，及復華中學與被上訴人具組織上、財產上同一性為由，即認系爭土地屬被上訴人所有而借名登記在上訴人名下，進而為上訴人不利之判決，尤屬可議。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 六 月 五 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 陳 淑 敏
法官 鄭 玉 山
法官 吳 麗 女
法官 黃 義 豐
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 六 月 十九 日
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