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最高法院民事判決 九十八年度台上字第一二七號
上 訴 人 甲○○○
乙 ○ ○（即陳映秀）
丙 ○ ○
共 同
訴 訟代理 人 楊 嘉 中律師
上 訴 人 丁 ○ ○
訴 訟代理 人 唐 達 興律師
被 上 訴 人 辛 ○ ○
法 定代理 人 巳 ○ ○
兼法定代理人 卯 ○ ○
被 上 訴 人 戊 ○
己 ○ ○
庚 ○ ○
壬 ○ ○
共 同
訴 訟代理 人 周 德 壎律師
被 上 訴 人 寅 ○ ○
子 ○ ○
丑 ○ ○
癸 ○ ○
兼 上列二 人
法 定代理 人 辰 ○ ○
上列當事人間請求確認公同共有等事件，上訴人對於中華民國九十七年三月二十五日台灣高等法院第二審判決（九十五年度重上字第二六四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊與被上訴人戊○、己○○、卯○○、庚○○、辰○○（下稱戊○等五人，合稱甲○○○等九人）之被繼承人即父陳清萬於民國七十七年七月六日與訴外人基泰建設股份有限公司（下稱基泰公司）之董事施義烈簽訂「提供土地合作興建房屋契約書」（下稱系爭合建契約），約定由陳清萬提供所有坐落台北縣新店市○○○段十二張小段一一一之二、四五、四五之二地號三筆土地（嗣經分割、重測改為新店市○○段一○七○、一○七○之一、一○七一、一○七一之一、一○七一之二、一○七
三、一○七四地號，下稱系爭土地），興建地上二十層、地下三層之集合住宅及商店（下稱系爭建物），嗣於七十八年七月八日由訴外人林李秀香承受施義烈合建契約之權利義務。
而陳清萬於七十九年二月八日死亡，系爭土地應由甲○○○等九人及母陳廖金葉共同繼承；
另系爭建物其中地上一、二樓及地下二樓部分，前經法院判決確定為甲○○○等九人公同共有，則該建物坐落之基地亦應屬公同共有。
扣除建方依合建契約應取得權利範圍一萬分之四四八三、陳清萬贈與伊每人一間房屋之基地權利範圍一萬分之四七三，其餘權利範圍一萬分之五○四四為甲○○○等九人公同共有，戊○等五人於同年十一月十三日就系爭土地辦理分別共有之繼承登記，應屬無效。
又戊○、己○○、辰○○嗣將其應有部分無償贈與被上訴人辛○○、壬○○、朱珮婕（下稱辛○○等三人，其中朱珮婕於九十五年九月八日原審訴訟程序進行中死亡，由被上訴人寅○○、子○○、丑○○、癸○○承受訴訟），損害伊權利，伊自得請求撤銷彼間之贈與行為，並請求被上訴人辛○○等三人塗銷贈與登記，戊○等五人塗銷其因繼承取得之分別共有登記等情，爰求為命㈠被上訴人己○○與壬○○就坐落新店市○○段一○七一、一○七三、一○七四號土地權利範圍一萬分之一，於八十五年十二月三十日所為之贈與；
辰○○與朱珮婕就一○七一、一○七一之一、一○七一之二、一○七三、一○七四號土地權利範圍一萬分之一二五，於八十九年六月十六日所為之贈與；
被上訴人戊○與辛○○就系爭土地權利範圍二萬分之二四一，於九十三年十二月二十三日、權利範圍二萬分之二四一，於九十四年一月三日所為之贈與，均應予撤銷；
辛○○等三人各將上開贈與登記塗銷；
㈡戊○等五人就系爭土地權利範圍每人五十分之一、原因發生日期七十九年八月七日之繼承登記塗銷；
㈢上開登記塗銷後，戊○等五人將一○七一、一○七三、一○七四號土地，權利範圍戊○一萬分之一一五一、己○○一萬分之四四
九、卯○○一萬分之一Ｏ四八、庚○○一萬分之六八六、辰○○一萬分之四六二；
一○七○、一○七○之一、一○七一之一、一○七一之二號土地，權利範圍戊○一萬分之一一五一、卯○○一萬分之一○四八、庚○○一萬分之七九八、辰○○一萬分之五七
四、己○○一○七○、一○七○之一號土地一萬分之九九八，一○七一之一、一○七一之二號土地一萬分之四四九，原因發生日期七十九年二月八日之繼承登記塗銷。
㈣確認甲○○○等九人就一○七○、一○七○之一號土地權利範圍一萬分之四五六九、一○七一、一○七三、一○七四號土地一萬分之三七九六、一○七一之一、一○七一之二號土地一萬分之四○二○之公同共有權利存在之判決。
被上訴人則以：系爭土地於陳清萬死亡時，係由甲○○○等九人與陳廖金葉共同繼承，嗣陳廖金葉於七十九年八月七日死亡，因上訴人於同年十月五日向法院聲明拋棄繼承，全體繼承人乃於七十九年十一月十三日就陳清萬遺留之土地辦理分別共有繼承登記，戊○等五人另於八十年一月三十日就陳廖金葉部分辦理每人五分之一之繼承登記，足見就系爭土地之公同共有關係業經全體共有人終止。
嗣八十一年六月十一日系爭建物蓋至第六層時，扣除上訴人因合建所取得房屋之基地後，上訴人即將繼承取得之土地約百分之九十九，戊○等五人將約十分之九土地移轉予建方，建方並已移轉予第三人，尤證系爭土地之公同共有關係已不存在。
上訴人主張戊○等五人繼承取得部分仍屬公同共有，請求撤銷系爭贈與及繼承登記，並確認公同共有關係存在，自屬無據等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：陳清萬於七十七年七月六日簽訂系爭合建契約，提供系爭土地與他人合建，其後陳清萬於七十九年二月八日死亡，其配偶陳廖金葉於同年八月七日死亡，上訴人於七十九年十月五日就陳廖金葉遺產拋棄繼承。
另陳林牽治等九人曾分別於七十九年六、七月間簽立四份協議書（下稱系爭協議書），約定就系爭土地暫時依繼承之持分各自保留等情，為兩造不爭之事實。
按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第一千一百五十一條定有明文。
又同法第八百二十八條第一、二項及第八百三十條第一項分別規定「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。
除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意」、「公同共有之關係，自公同關係終止，或因公同共有物之讓與而消滅」。
另依修正前土地登記規則第二十九條第一項規定，繼承之土地原則上應申請為公同共有之登記，其經繼承人全體之同意者，得申請為分別共有之登記。
準此，繼承人依民法第八百二十八條第二項規定，經全體繼承人同意，將公同共有之遺產變更為分別共有，自非法所不許。
查陳清萬於七十九年二月八日死亡，其繼承人為其子女即甲○○○等九人與配偶陳廖金葉，應繼分各為十分之一；
嗣陳廖金葉於同年八月七日死亡，陳廖金葉之繼承人原為甲○○○等九人，惟上訴人於同年十月五日就陳廖金葉遺產拋棄繼承，由戊○等五人繼承，其後陳林牽治等九人即於七十九年十一月十三日以彼等及陳廖金葉名義就陳清萬所遺台北縣新店市○○○段十二張小段土地辦理分別共有之繼承登記，土地登記申請書註明「大坪林段十二張小段四五、四五之二、四五之三、一一一之二、一一一之九地號全部繼承人持分十分之一取得；
大坪林段十二張小段一一一之一、一一一之七地號全部繼承人持分二十分之一取得」等情，有土地登記申請書在卷可稽。
上訴人就該土地登記申請書上之印文真正不爭執，雖辯稱伊僅交付印章予代書，不知辦理內容云云。
然上訴人於父、母均死亡，並就陳廖金葉遺產辦理拋棄繼承後，方就陳清萬遺留土地辦理土地登記，焉有不知辦理何種登記之理？而辦理上開繼承登記時，全體繼承人為甲○○○等九人，其全體既均同意就上開土地按法定應繼分為分別共有之登記，依上說明，堪認就陳清萬所遺上開土地之公同共有關係，業經全體繼承人同意終止，變更為分別共有。
又系爭協議書雖經台灣台北地方法院八十九年度重訴字第五八號、原法院九十年度重上字第七九號及最高法院九十三年度台上字第八七四號判決（下稱前案判決）認其欠缺陳廖金葉之參與及同意，未具遺產分割效力，且不具債權讓與、和解之效力。
惟系爭協議書內容略以：戊○等五人與上訴人對於陳清萬所遺系爭土地及上開土地與基泰公司合建所分得之建物之「繼承分配」協議如下：分配情形：乙方（即上訴人）取得（天翼案）○棟○樓面積約○坪（以地政機關登記為準）其餘為甲方（即戊○等五人）所有。
本書成立后「土地產權」暫時依甲乙雙方所繼承之持分各自保留……與基泰公司合建之建物甲方應於適當時間協助乙方辦理起造人變更為乙方名義。
母親陳廖金葉繼承所得之財產乙方同意由甲方自行處分。
協議之範圍為系爭土地及以該土地合建之房屋，而七十九年十一月十三日辦理繼承登記之土地登記申請書，除系爭土地外，尚包括陳清萬所有之其他多筆土地，二者不同，可見甲○○○等九人於七十九年十一月十三日就陳清萬所遺土地為分別共有登記之申請，與協議書之意思非一致，堪認彼等於其時確均同意為分別共有之登記。
又辦理登記當時陳廖金葉雖已死亡，該土地登記申請書所附陳廖金葉之戶籍謄本固不正確，惟不影響上訴人同意為分別共有繼承登記之意思。
上訴人徒因系爭協議書不具遺產分割效力，即認該項登記非終止公同共有關係云云，自非可採。
又前案判決係因合建房屋之地上一、二樓、地下二樓所有權爭執涉訟，判定該房屋屬甲○○○等九人公同共有，與系爭土地係經甲○○○等九人辦理分別共有之繼承登記而成為分別共有之情形不同，是關於系爭土地公同共有關係是否終止之判斷，自不受前案確定判決之拘束。
而戊○等五人於前案審理中縱曾陳稱七十九年十一月十三日辦理陳清萬土地登記，係依系爭協議書之約定暫時按應繼分辦理土地繼承等語，然觀諸土地登記申請書並未檢附協議書，且如前所述登記之土地尚包括系爭土地以外之土地，是戊○五人於本件陳稱非依協議書之約定辦理，並無矛盾。
又本件係因甲○○○等九人在陳廖金葉死亡後，就其公同共有之系爭土地為分別共有之繼承登記而成為分別共有，與前案確定判決認定以陳清萬名義為起造人之建物，因協議書不具遺產分割、債權讓與、和解等效力，該建物為全體繼承人公同共有乙節，亦無矛盾或認定歧異可言。
再上訴人雖稱陳清萬死亡後，合建契約債權由全體繼承人繼承，前案確定判決就系爭建物一樓、二樓及地下二樓認屬甲○○○等九人公同共有，則依合建契約第三條第二款「土地部分由契約當事人雙方按分取房屋坪數比例分取土地持分」約定，扣除依合建契約應移轉予建方及陳清萬於七十八年十月三十一日同意書贈與上訴人部分，系爭土地其餘部分應屬甲○○○等九人公同共有云云。
惟系爭合建契約第三條約定「土地由甲乙雙方按分取房屋坪數（包括公共設施坪數）比例分取持分，或按一般土地法規規定登記之」，與全體繼承人同意就系爭土地辦理分別共有無涉。
而系爭土地既已辦理分別共有登記，則戊○等五人將其名下之應有部分贈與登記辛○○等三人，亦難認侵害上訴人之公同共有權利或債權。
是上訴人主張其因合建關係按比例分取土地、回復原狀或損害賠償等債權受侵害，請求撤銷各該贈與行為及塗銷所有權登記，亦屬無據。
綜上所述，上訴人以系爭土地由戊○等五人取得部分，仍屬甲○○○等九人公同共有為由，依民法第二百四十四條第一、四項、第一千一百四十八條、第一千一百四十七條、第一千一百五十一條、第七百六十七條、第一百十三條、第一百八十四條、第一百八十五條之規定，請求撤銷戊○、己○○、辰○○與辛○○等三人間之贈與行為，及請求辛○○等三人塗銷各該贈與登記，戊○等五人塗銷繼承登記暨請求確認其就系爭土地戊○等五人取得部分之公同共有權利存在，均為無理由，不應准許。
為其心證所由得，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無不合。
按依民法第一千一百五十一條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。
又八十年十一月二十九日內政部修正發布前之土地登記規則第二十九條第一、二項規定合法繼承人為二人以上，其中部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記。
其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記。
是遺產於分割前雖為繼承人公同共有，惟繼承人全體如就特定土地或建物同意為分別共有之登記，自非法所不許。
系爭土地已於七十九年十一月十三日辦理分別共有之繼承登記，該項登記係經當時全體繼承人即甲○○○等九人同意等情，為原審合法確定之事實，則其認系爭土地於辦理該繼承登記時，該部分之公同共有關係即終止，於法並無不合。
且上訴人既陳稱辦理分別共有登記後，伊之應有部分移轉予建商及伊因受贈各取得房屋一間所坐落之基地部分，均無不合，僅其餘部分屬公同共有等語，顯亦承認同意辦理系爭土地分別共有之繼承登記，自不得割裂其同意範圍，謂除移轉建商及其受贈部分外，未同意辦理該項繼承登記。
又甲○○○等九人因繼承而取得系爭土地所有權及因繼承取得陳清萬基於合建契約受分配建物之權利不同，且土地部分係經全體繼承人同意辦理分別共有登記，合建房屋則無此情形，故合建之房屋縱有部分經前案判決確定屬甲○○○等九人公同共有，亦不得因此即認該房屋之基地亦當然屬公同共有；
原審認定與前案判決不同，並無可議之處。
另系爭合建契約第三條第二款有關「土地分配」之約定，係在規範訂約雙方即建商與地主陳清萬間之關係，上訴人為陳清萬之繼承人，自不得本於該約定向同為繼承人之戊○等五人主張權利。
末查上訴人主張系爭土地由戊○等五人取得部分仍屬甲○○○等九人公同共有既無可採，則其以此為據，聲明為上開請求，即為無理由。
至於系爭建物三樓至二十樓房屋，陳清萬生前是否贈與上訴人每人一間，其餘贈與戊○等五人，核與認定系爭土地非屬公同共有無涉；
原審該部分論斷僅屬贅述，其當否及與刑事判決認定有無出入，本院尚無庸審究（至於上訴人因繼承及本於繼承人地位履行合建契約後原應保有系爭土地權利若干，現登記於其名下之應有部分有無短少，其應如何請求，乃另一問題）。
上訴論旨，復執陳詞，及就原審贅述部分，指摘原判決為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 一 月 二十二 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 葉 勝 利
法官 高 孟 焄
法官 許 正 順
法官 魏 大 喨
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 二 月 十三 日
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