設定要替換的判決書內文
最高法院民事判決 九十八年度台上字第三四號
上 訴 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 張家琦律師
林鳳秋律師
複 代理 人 詹素芬律師
被 上訴 人 甲 ○
乙○○
共 同
訴訟代理人 林光彥律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十七年八月十二日台灣高等法院第二審判決（九十六年度上字第九六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊委任被上訴人甲○進行民國八十八年「VGH88-415-2 」研究計畫（下稱八八年計畫），期間自八十七年七月一日起至八十八年六月三十日止，甲○已領取人事經費新台幣（下同）四十三萬二千元、試劑醫材費七十二萬二千五百元，合計一百一十五萬四千五百元。
伊另僱用被上訴人乙○○為八十七年「VGH87-402 」研究計劃（下稱八七年計畫）與前開八八年計畫專任研究助理，月薪三萬三千元，乙○○於二年間共支薪七十九萬二千元；
合計被上訴人因研究計畫共領得一百九十四萬六千五百元。
然甲○並未實際進行八八年計畫之選殖實驗等研究工作，卻不實申請前開經費，研究成果報告復涉抄襲、造假情事。
被上訴人復於八十九年間共同發表「A mouse modelfor spinal muscularatrophy （脊髓肌肉萎縮症小鼠模式）」論文（下稱系爭論文），刊載於Nature genetics 當年度一月份期刊，惟未註明伊及研究計劃編號，又未交付二份論文予伊，共同侵害伊公開發表權及姓名表示權。
又乙○○於研究期間均未至伊處上班，竟至甲○處（時任中央研究院助理研究員）進行無關研究計畫之工作。
被上訴人受領上開金額，有給付不能、給付遲延及不完全給付情事，伊已解除契約，被上訴人應回復原狀及賠償損害等情，爰依債務不履行、侵權行為之法律關係及著作權法第八十五條第二項之規定，求為命被上訴人應連帶給付上訴人一百九十四萬六千五百元，及自九十六年五月二十九日起加計法定遲延利息；
被上訴人應以二○號字體將原判決附件所示道歉啟事刊登於中國時報A1版面下方一日之判決（上訴人於第一審原依侵權行為法律關係，先位請求：被上訴人應連帶給付上訴人一百九十四萬六千五百元，及加計之法定遲延利息；
並以二○號字體將附件所示之道歉啟事刊登於中國時報A1版面下方一日。
另依解除契約法律關係，備位請求：乙○○應給付上訴人七十九萬二千元，甲○應給付上訴人一百一十五萬四千五百元，及均加計之法定遲延利息，嗣於第二審追加依著作權法第八十五條第二項規定請求，並變更聲明如前述）。
被上訴人則以：被上訴人甲○有實際進行八八年計畫各項研究，成果報告並未記載新發現四個基因，僅表明「可能」存在新基因，遂借用已發現著名基因為基因家族暫時代表，並無抄襲、造假，也非不實申請經費或挪用。
被上訴人乙○○已履行僱傭期間義務，其經指派前往其他地點工作，並非曠職。
兩造既未約定應將研究結果發表論文，自應以伊為系爭論文共同著作人及公開發表權人，投稿發表論文並未侵害上訴人權利。
甲○、乙○○領取款項分別為一百一十五萬四千五百元、七十九萬二千元，上訴人卻主張應連帶償還一百九十四萬六千五百元，亦有錯誤，況其侵權行為損害賠償請求已罹於二年時效等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：甲○確有從事八八年計畫各項實驗，此有八八年計畫成果報告一份可證。
且證人朱廣邦亦證稱：我是八七年計畫與八八年計畫總主持人，經常與甲○討論研究內容及方向，他有實際進行研究計畫等語，核與上訴人所提出研究計畫申請書記載朱廣邦為主持人相符，應認甲○確有進行鼠胚選殖等實驗。
上訴人雖以甲○另篇論文「Ohx is ahomeobox - encoding genepreferentially expressed in mature oocytes （下稱Ohx論文）記載研究方式為「 In silico subtraction （虛擬） 」，遂認甲○並未進行選殖實驗，相關試劑醫材、經費遭挪用云云。
然甲○研究過程有成果報告為準，上訴人迄未說明甲○成果報告何處記載與選殖實驗不符，況Ohx 論文係甲○與朱廣邦等人於九十一年間共同發表，其研究方法須納入其他三名共同發表人研究歷程與意見，該文復未載明研究全部資料均係電腦虛擬計算，應認電腦虛擬研究僅係研究方法之一，且八八年計畫係自八十七年七月一日起至八十八年六月三十日止，Ohx 論文遲至九十一年間始發表，距計畫結束已有二至三年，蒐集、整理資料基礎與八八年計畫未盡相同，上訴人徒謂甲○並未進行鼠胚選殖實驗研究，實非可取。
另實驗日誌並非研究計畫所載必備文件，上訴人要求甲○提出十年前實驗日誌以查證研究過程，洵屬無據。
上訴人主張甲○所提出八八年計畫成果報告所載發現四個新基因（ Cux-1、Choxz、Dll-4及Phoz2B），早於七十八至八十八年間即為他人發現，並發表於國際期刊，且Dll-4 基因序列在國際資料庫早已存在，Cux-1 、Choxz及Phoz2B 且未記載胺基酸序列，可見成果報告有抄襲、造假情事，復未依約在系爭論文記載上訴人名義與計畫編號，屬債務不履行等情事云云，並提出三份論文與網站資料一份為證；
惟上揭資料充其量僅能證明甲○成果報告所載基因名稱與已發表者相同或相似，尚不得僅以基因名稱推論內容為抄襲、造假。
且甲○於成果報告已明確表示「…These observationsindicate that they "might" represent new family membersof homebox genes. （這些觀測值顯示它們『可能』代表基因家族的新成員）」等語，即須待進一步分析、比較，方得確認其為新基因或為他人研究計畫所涵蓋，自與抄襲他人論文有別。
上訴人又謂甲○成果報告所載Cux-1、Choxz及Phoz2B基因係抄襲、造假他人研究，惟上訴人自承甲○成果報告並未記載上開基因之胺基酸序列以供比對，其指控即屬無據。
況兩造不爭執 「Dll-4」基因即係前揭Ohx論文所載「Ohx」基因，甲○係於八八年計畫結束後數年，始將「Dll-4」另行命名為「Ohx」基因，足徵在八八年計畫甫結束時尚無把握「Dll-4」 為重要新發現，上訴人遽指甲○抄襲、造假成果報告，尚非可信。
上訴人雖以台北榮總醫院專題研究計劃作業規範第壹之三之㈩規定，認甲○發表系爭論文應記載上訴人名義與計畫編號等事項，並提交論文予上訴人。
惟上訴人自承甲○並無提出論文義務，則其謂甲○發表系爭論文須依上訴人內規，載明上開事項，已前後不一。
況八八年計畫申請書亦未約定甲○負有上述義務；
證人朱廣邦亦證稱：沒有約定要將研究計劃發表在期刊上，也未約定發表研究計劃要表明上訴人是研究經費提供者等語，應認甲○並無標示上訴人與計畫編號等義務。
甲○從事八八年計畫各項實驗並提出成果報告結案，應認其已履行義務，不生給付遲延、給付不能與不完全給付情事。
上訴人另謂乙○○應於系爭論文記載上訴人名義與計畫編號，然迄未證明僱傭契約有此約定，其主張已屬無據。
系爭論文既為被上訴人所著作，是以被上訴人共同發表系爭論文，並未侵害上訴人權利。
且上訴人迄未證明乙○○係依法令或受委託行使公權力，執行公共事務之公務員，系爭論文為乙○○於職務外所完成之著作，則上訴人主張受僱人於任職期間完成著作不論與職務關聯如何，均屬職務上著作，應由上訴人公開發表，自非可採。
被上訴人投稿發表論文既未侵害上訴人著作人格權，上訴人請求被上訴人將附件道歉啟事刊登報紙，洵屬無據。
至於上訴人主張乙○○應全時工作一節，此有八七年與八八年計畫研究助理（臨時人員）計畫書二份可證，乙○○既在其上圈選「專任研究助理」，參行政院國家科學委員會補助專題研究計畫助理人員約定注意事項第三條第㈠款規定，應認乙○○應於研究期間全時工作。
惟證人朱廣邦已證稱：因研究關係需要，乙○○在合作協議下被派到中研院等語；
上訴人既以朱廣邦所區分專任與兼任助理之證詞為可採，嗣改稱其證詞偏頗，顯自相矛盾。
乙○○可能於公餘從事系爭論文相關研究，上訴人僅以投稿時間為任職期間即推論乙○○未履行僱傭契約，尚嫌速斷。
乙○○所協助研究性質特殊，有長期在他處觀摩、學習之需要，是上訴人提出乙○○工作單位為教研部基因重組室之請領薪資單據，主張乙○○均應在上訴人處工作，並不足取。
況上開薪資單據經單位主管、人事單位、會計部門至院長多重審核後始核准付薪，而上訴人並未提出任何乙○○有缺勤紀錄，迨研究計劃結束後八年，空言乙○○未實際從事任何研究工作，尤屬無稽。
綜上，上訴人依侵權行為法則、解除契約與債務不履行損害賠償請求權，及著作權法第八十五條第二項規定，請求被上訴人連帶給付上訴人一百九十四萬六千五百元，及自九十六年五月二十九日起算加計法定遲延利息；
並以二○號字體將附件道歉啟事刊登於中國時報A1版面下方一日，為無理由，應予駁回。
並說明兩造其餘主張及舉證，與判決結果無影響，不另一一論述，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。
按當事人主張之事實經他造自認者，依法不負舉證責任。
法院亦不得就他造自認之事實調查證據，另為與其自認事實相反之判斷，並應以其自認為認定事實及裁判之基礎。
查八八年計畫申請書及上訴人所訂之台北榮總醫院專題研究計劃作業規範第壹之三之㈩規定內容，上訴人與甲○間並無甲○應提出進行實驗之證明，及研究成果報告之約定，且上訴人亦自承系爭論文與八八年計劃無關 (見一審卷一一六頁、原審㈡卷三頁背面、二七二頁背面），原審因而認甲○已從事八八年計畫各項實驗，並依研究成果報告所載內容，認其並無抄襲情事，亦無於系爭論文上標示上訴人與計畫編號等義務，並作為判決之基礎，自無違背法令可言。
上訴論旨，執此並以原審認定事實、取捨證據之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決對其不利部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
末查，原審以上訴人曾主張前開資料庫基因序列名稱為「Dell-4」，嗣改稱國際資料庫基因為「Dll-4」，益徵甲○辯稱「Dell- 4」、「Dll-4 」屬同一基因家族，其借用已發表著名基因為暫時名稱，尚屬可信乙節，核屬贅論，惟與判決結果不生影響，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 一 月 八 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林
法官 黃 秀 得
法官 許 正 順
法官 魏 大 喨
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 一 月 十九 日
V
還沒人留言.. 成為第一個留言者