最高法院民事-TPSV,98,台上,368,20090305

最高法院民事判決 九十八年度台上字第三六八號
上 訴 人 長榮航空股份有限公司
法定代理人 玄○○
訴訟代理人 陳忠輝律師
被 上訴 人 甲○○（原名Ａ○○）
申○○
未○○
巳○○
午○○
酉○○
天○○
戌○○
宇○○
宙○○
地○○
亥○○
辰○○
Ｂ○○
卯○○
癸○○
丁○○
丙 ○
乙○○
戊○○
己○○
庚○○
辛○○
丑 ○
寅○○（原名黃○○）
子○○
壬○○
共 同
訴訟代理人 魏千峯律師
林俊宏律師
上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國九十七年八月十九日台灣高等法院第二審更審判決（九十六年度重勞上更㈠字第三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由本件被上訴人主張：伊等原受僱上訴人擔任空服員，詎自民國九十年十月起上訴人陸續以公司虧損為由予以資遣，然上訴人並無勞動基準法（下稱勞基法）第十一條第二款所定虧損情事，其所為終止兩造間勞動契約應屬無效，伊等於九十一年一月三十一日委託律師向上訴人發函撤銷之前簽收資遣通知行為，並請求回復工作，卻遭拒絕。

惟兩造間勞動契約既未合法終止，上訴人拒絕伊等提供勞務，即應給付自非法解僱日起至九十二年七月三十一日止之薪資及依勞僱契約給付免費、一折機票。

退步言，若認兩造勞動契約業已終止，上訴人給付之資遣費亦有短少等情，爰依勞動契約法律關係，求為判決：先位聲明：⑴上訴人應給付被上訴人如原審判決附表（下稱附表）丙所示金額及自九十二年八月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

⑵上訴人應給付被上訴人如第一審判決附表四所載機票；

備位聲明為：⑴上訴人應給付被上訴人如附表丁所示請求金額及加計法定遲延利息。

⑵上訴人應給付被上訴人如第一審判決附表四所載機票。

（被上訴人於第一審起訴請求先位聲明：上訴人應給付被上訴人⑴如第一審判決附表十所示非法解僱日止至九十二年七月三十一日之薪資金額本息。

⑵如第一審判決附表十之加班費本息；

⑶如第一審判決附表四之「免費機票」欄所示之機票，及於被上訴人給付上訴人該附表四之「一折機票」欄中「對待給付價格」欄內金額後，上訴人應交付被上訴人如第一審判決附表四之「一折機票」欄所示之機票；

備位聲明：上訴人應給付被上訴人⑴如第一審判決附表十之資遣費差額本息。

⑵如第一審判決附表十之加班費本息。

⑶同上開先位聲明⑶，經第一審判決上訴人應給付被上訴人如附表甲所示剩餘薪資總額所示金額之本息及第一審判決附表四之「對待給付價格」欄之金額後，交付被上訴人如第一審判決附表四之「一折機票」欄所示之機票，而駁回被上訴人其餘先位請求。

上訴人就其先位敗訴部分，提起上訴，被上訴人就先位請求敗訴部分未據聲明不服，該部分應告確定，另被上訴人於原審就先、備位聲明部分，擴張、減縮請求上訴人給付薪資、資遣費如上聲明，原判決廢棄關於命上訴人應給付被上訴人地○○來回台北－維也納一折機票部分，並命上訴人應於被上訴人地○○給付新台幣（下同）六千四百六十四元之同時，給付來回台北─維也納機票，並駁回上訴人其餘上訴。

另上訴人應再給付被上訴人癸○○一萬五千六百十六元、被上訴人戊○○四萬零二元，及均自民國九十二年八月十六日起加計法定遲延利息；

上訴人就其敗訴部分聲明不服）。

上訴人則以：上訴人於九十年九月七日公告經會計師核閱之九十年度財務預測稅前淨損已達三十三億多元，隨後九一一事件發生，當年九月至十二月航班減少二百十餘班，確有虧損及業務緊縮情事。

被上訴人於接受資遣時，對資遣事由並無異議，足認兩造已合意終止勞動契約，被上訴人請求給付工資，自有未合。

且飛行津貼、差旅日支費均不應列入平均工資計算，受訓期間亦不得計入工作年資。

而免費及一折機票須具員工身分方得申請及使用，被上訴人無此權利，且取得該機票須對待給付機場稅，爰為同時履行抗辯等語，資為抗辯。

原審審理結果，以：被上訴人原受僱上訴人擔任空服員工作，分別於附表丙所示「解僱日」，遭上訴人以虧損或業務緊縮為由，發給如附表丙「上訴人已發金額」欄所示之資遣費及預告工資而終止兩造間勞動契約，惟被上訴人嗣以上訴人資遣不合法為由，申請桃園縣政府勞工局進行勞資爭議調解，但調解不成立。

附表丙、丁有關到職日期、解僱日、月平均薪資、被上訴人自他處取得之薪資、資遣費及預告工資，第一審判決附表四對待給付價格等各項金額計算無意見，惟抗辯其中被上訴人地○○台北─維也納之一折機票對待給付金額應為六千四百六十四元，始為正確。

查，雇主得因虧損或業務緊縮，預告勞工終止勞動契約，勞基法第十一條第二款規定甚明，惟雇主得以此預告勞工終止勞動契約，必以雇主確有虧損或業務緊縮之事實，始足當之。

上訴人於九十年間相較於八十九年間營業收入固有降低，但相較於八十七、八十八年度，仍非過低。

觀之上訴人營利事業所得稅結算申報書記載，上訴人於八十七年全年所得額為三億二千六百三十九萬九千零六十二元，員工人數四千零三十七人；

八十八年全年所得額為十三億四千八百七十八萬七千四百十三元，員工人數四千一百三十七人；

八十九年全年所得額為二十五億二千三百十一萬九千一百六十四元，員工人數四千五百六十一人，則由被上訴人遭資遣前近三年上訴人公司營運績效以觀，核屬向上發展趨勢。

九十年度，上訴人所稱「虧損」主因係航空貨運市場受景氣影響及其於該年度增購新機、幣值匯率升降等一時性因素所致。

至被上訴人任職之航空客運部分，則純係因美國九一一恐怖攻擊事件影響，造成短時間搭機旅客減少，多為一時不景氣因素。

上訴人自難因此即以虧損為由，終止與被上訴人間勞動契約。

且被上訴人於九十年十月間遭解僱後，翌年上訴人即以聘用實習學員、外聘機組人員及陸續召募進用員工方式補足人力之不足，自難認上訴人於九十年十月間有因虧損或業務緊縮而須預告終止與被上訴人間勞動契約之情形。

從而，上訴人主張依勞基法第十一條第二款規定，所為終止與被上訴人間勞動契約，即不合法。

且被上訴人以委託律師撤銷錯誤之意思表示，請求回復工作。

又依上訴人於資遣被上訴人之通知書上記載：茲通知台端……終止僱傭關係，並依勞動基準法第十一條第二款（通知書上誤載為第二項）之規定予以資遣，請隨函確認收訖資遣費及預告期工資……，有該通知書可稽。

查雇方表示因營運問題已無法繼續僱用勞工，請勞工另謀他職，勞工因單純辦理離職或是處理後續相關問題，原則上仍應認為是雇主單方終止勞動契約，非當然解釋為雙方合意終止，故被上訴人雖於該通知書上簽名，並於通知書為上開請求權利之記載，亦屬對於上訴人單方解僱所為後續問題處理，上訴人所為資遣既不符合該條款，被上訴人即不可能對上訴人所為解僱之意思表示為承諾，實難以被上訴人於該制示之通知書簽名及附載事項及領取資遣費，即謂兩造合意終止勞動契約。

另查，飛行津貼及日支費應均係被上訴人勞務之對價，為勞基法第二條第三款所稱之工資，故應於計算平均工資時列入。

又本件上訴人所為終止兩造間勞動契約既不合法，其解僱行為依法無效，兩造間勞動契約即繼續存在，被上訴人仍得依據勞動契約繼續至上訴人公司工作，上訴人亦不爭執於解僱被上訴人後，兩造曾於桃園縣政府勞工局調解，被上訴人當時即請求上訴人回復僱傭關係，並於九十一年一月三十一日委託律師發函主張上訴人所為資遣被上訴人不合法，要求回復被上訴人職務，但未獲上訴人同意或回應等情，則被上訴人未能提供勞務工作，乃上訴人拒絕受領之故，被上訴人自無補服勞務之義務，惟仍得按期領取薪資，是被上訴人請求上訴人給付自被解僱日起迄九十二年七月三十一日止之工資，自屬有據。

至於本件被上訴人除午○○、宙○○、乙○○、庚○○於遭上訴人解僱後，未轉至其他事業單位服勞務外，其餘被上訴人均另有受僱他人而獲致報酬情形，為兩造所不爭執，依民法第四百八十七條規定，上訴人主張應自其得請求之工資中扣除為他人服勞務獲致之報酬，洵足有據。

而被上訴人請求上訴人應給付非法解僱至九十二年七月三十一日之薪資總額扣除被上訴人自他處取得薪資及上訴人已發金額後，主張上訴人應給付如附表丙先位聲明請求金額欄所示金額，為有理由。

另被上訴人主張每月薪資應於次月十五日前全部發給一節，為上訴人不爭執，因被上訴人係請求上訴人給付非法解僱日至九十二年七月三十一日之薪資金額，則其請求就上開准許金額自所請求最後一個月（即九十二年七月）薪資最後應給付日翌日即九十二年八月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，亦為有理。

末查，上訴人員工繼續工作滿一定期間者，每年得依規定申請上訴人公司國際定期航線班機免費及折扣機票，又員工繼續工作三年以上，每年得依規定申請公司國際定期航線班機免費機票一張及一折機票二張，有上訴人公司空服人員須知可稽，上訴人對此亦不爭執。

因受解僱當年，猶不知該解僱不合法，自難強責其應於該年度提出申請，被上訴人於申請回復工作後，業於本訴訟中提出請求，應認合於兩造原定勞動契約條件，被上訴人請求上訴人給付所積欠如第一審判決附表四所示之免費機票及被上訴人給付如第一審判決附表四之「對待給付金額」欄之金額後（被上訴人地○○請求來回台北─維也納之一折機票部分除外），上訴人應給付被上訴人如第一審判決附表四之「一折機票」，亦有理由，應准許之，至被上訴人地○○請求來回台北─維也納之一折機票，所應對待給付票價為六千四百六十四元，此乃兩造所不爭執，是被上訴人地○○應於取得機票之同時給付該金額。

至於機場稅應屬各國稅收，上訴人僅係於開出機票時代為收取，應非本於同一雙務契約所生對待給付，則上訴人以此主張同時履行抗辯，即不足取。

本件因先位之訴為有理由，自無庸再就備位之訴加以審究。

並說明其餘攻擊防禦方法不予審酌之理由，爰將第一審所為關於命上訴人給付地○○來回台北─維也納之一折機票部分予以廢棄，改命對待給付票價為六千四百六十四元同時，上訴人給付該機票；

其餘部分予以維持，駁回上訴人之上訴，於法核無不合。

末查，被上訴人於九十七年二月十二日民事答辯五狀扣除加班費金額後陳報先位聲明（見原審更一卷第二宗第三八頁以下），九十七年五月二十八日審理時，被上訴人對受命法官詢問先位聲明少於第一審金額時，表示以附表金額為準；

上訴人之訴訟代理人亦表示無意見（見原審更一卷第二宗第六二頁反面）。

顯見被上訴人對其先位聲明已為擴張或減縮，原判決並無訴外裁判。

且被上訴人擴張、減縮金額加減後，其訴訟標的金額並未逾原起訴之訴訟標的金額，自無補繳裁判費之問題。

又被上訴人於原審減縮聲明部分，視為撤回該部分第一審之訴，故原審駁回上訴人其餘上訴及命負擔訴訟費用部分，自不包括減縮聲明部分（如認原判決漏未於主文諭知減縮聲明，係屬不當，亦屬聲請更正之問題）。

另原審已說明上訴人並無因虧損或業務緊縮而須預告終止與被上訴人間之勞動契約之情事，而與商業會計法第五十八條規定如何計算同一會計年度之損益無涉，併予敘明。

上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。

依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林
法官 黃 秀 得
法官 許 正 順
法官 魏 大 喨
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十七 日
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